Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2015 г. N 09АП-18047/15

г. Москва

01 июня 2015 г.

Дело N А40-5209/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Меридиан"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2015 по делу N А40-5209/2015, принятое судьей Кастальской М.Н. (153-30)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Меридиан"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Московской области

третьи лица: 1. ОАО "Мегафон", 2. ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком", 3. ООО "Мостелеком", 4. ЗАО "Волгоград-GSM", 5. ООО "А1 системс", 6. ООО "Сапфир", Липинский М.А.

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Смола А.А. по дов. от 10.12.2014;
от ответчиков:	Дмитриева А.А. по дов. от 21.04.2015;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2015 ООО "Меридиан" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по МО) от 20.11.2014 по делу N 08-21/34-14.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Указывает на то, что исходя из содержания рекламного СМС-сообщения невозможно установить, что рекламодателем либо распространителем такого сообщения выступало именно ООО "Меридиан".

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителя заявителя и ответчика дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области поступило обращение гр. Липинского М.А. о поступлении 03.07.2014 г. на принадлежащий ему абонентский номер CMC-сообщения с рекламой следующего содержания: "Заiм до 20 000 р. по паспорту 8(499)284-31-93 без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно письменным объяснениям ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" через СМС-центр -7(958)555-99-96 маршрутизируются СМС-сообщения, направляемые ООО "Мостелеком".

Согласно позиции ЗАО "Волгоград-GSM", телефонный номер отправителя -7(902)381-68-44 принадлежит абоненту ООО "А1 Системс".

Доказательств получения предварительного согласия конкретных абонентов на получение рекламы услуг ООО "Меридиан", равно как и иной рекламы от иных лиц в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела не представлено.

20.10.2014 Решением ФАС России по делу N 08-21/34-14 признана реклама ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18, части 7 статьи 5, части 1 и части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

05.11.2014 ООО "Меридиан" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в двухнедельный срок, а именно включить в рассматриваемую рекламу наименование лица, оказывающего финансовые услуги, а также указать все условия определяющие полную стоимость займа для заемщика и влияющие на нее.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемые решение и предписание УФАС по МО соответствуют положениям Закона о рекламе.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч. 1 статьи 28 Закона о рекламе рассматриваемая реклама должна была содержать наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания к оказываемым ООО "Меридиан" услугам но предоставлению займов (Займите до 20 000 рублей!") и их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах ООО "Меридиан" обобщенного характера и представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка СМС-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в CMC-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Соответственно, такая информация предназначена для неопределенного круга лиц, несмотря на адресный характер рассылки.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Учитывая, что распространенные СМС-сообщения обладают признаками рекламы, отправка сообщения должна быть совершена только при наличии согласия абонента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Материалами дела установлено, что абонентский номер +7(926)608-07-23 выделен ОАО "МегаФон" Липинскому М.А. на основании договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе". Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораенространителю, во-вторых -должно быть выражено явно.

Доказательств получения предварительного согласия Липинского М.А. на получение рекламы услуг ООО "Меридиан", равно как и иной рекламы от иных лиц в ходе рассмотрения дела, не представлено.

Таким образом, направление CMC-сообщения на принадлежащий абоненту номер без предварительного согласия не соответствует требованиям масти 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В соответствии с выданным ФСФР России свидетельством N 0001923 от 15.05.2012, ООО "Меридиан" зарегистрировано в государственном реестре микрофинансовых организаций за N 2120177001454.

Согласно части 6 статьи 4 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" микрофинансовая организация является финансовой организацией.

Согласно части 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя -фамилию, имя, отчество).

Таким образом, рассматриваемая реклама должна была содержать наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, рекламодатель песет ответственность за нарушение требовании, установленных статьей 28 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из объяснений ООО "Меридиан" (исх. N 41 от 3 декабря 2014 года), вышеуказанная реклама распространялась на основании договоров на оказание услуг N 74-ОР13 от 26.08.2013 и N 1-03-14 от 27.03.2014, заключенных между ООО "Меридиан" и ООО "СКМ Технолоджи". Заявителем была представлена информация о прекращении рассылки СМС-сообщений с приложением соглашений о расторжении договоров.

Следовательно, ООО "Меридиан" является рекламодателем указанной рекламы.

Рассматриваемая реклама содержит только одно из условий оказания финансовой услуги, а именно размер предоставляемого займа ("до 20 000 р."), и создает впечатление, что какие-либо иные условия, влияющие на расходы, которые может понести потенциальный заемщик, отсутствуют.

Вместе с тем, согласно условиям предоставления займа, размешенным на официальном сайте ООО "Меридиан" www.money-live.ru, определены также иные условия, влияющие на расходы заемщика при получении займа в размере 20 000 рублей, а именно: процентная ставка - 912,5 % годовых, срок займа - 28 и 42 дня.

Заемщикам, выплатившим не менее двух займов, заем в размере 20 000 рублей может быть предоставлен на следующих условиях: процентная ставка- 726,35 % годовых, срок займа - 56, 70 и 84 дня.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов,

которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Отсутствие в рекламе всех условий, влияющих на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся рекламируемой финансовой услугой лица, искажает смысл информации о рекламируемом продукте, в том числе об условиях его приобретения и использования, и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

В рассматриваемой рекламе были указаны только привлекательные условия оказания финансовых услуг, а именно: возможность получения займа в размере "до 20 000 р.". Вместе с тем условия, которые позволили бы потребителю правильно и в полном объеме оценить приемлемость условий получения необходимой ему услуги займа, в рассматриваемой рекламе отсутствуют.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Законодательство не содержит перечня информации, которая должна быть указана в рекламе той или иной финансовой услуги. В качестве критерия правомерности рекламы Закон о рекламе определяет существенность информации об услуге, условиях его приобретения и использования.

Позиция ВАС РФ относительно существенности содержащейся в рекламе финансовых услуг информации состоит в том, что реклама должна содержать значимую информацию, необходимую потребителю для принятия осознанного решения воспользоваться услугой. Данная позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 года N 15340/08, N 15275/08.

Реклама содержит одно из существенных условий договора - сумма займа и отсутствуют иные существенные условия: срок договора, проценты по займу, сумма периодических платежей и др.

Поскольку распространенная обществом реклама услуги по предоставлению в заем денежных средств направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Учитывая изложенное, в рассматриваемой рекламе должны были быть указаны все существенные условия предоставления займов влияющих на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся рекламируемым продуктом лица.

За нарушение требований, установленных статьей 28 Закона о рекламе, согласно ч. 6 ст. 38 указанного закона, несет ответственность рекламодатель.

На основании изложенного Комиссией установлен факт нарушения части 1 статьи 18, части 7 статьи 5, части 1 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе при распространении CMC - сообщения с рассматриваемой рекламой. Вопрос вины лица, совершившего правонарушение, не подлежит рассмотрению в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Как следует из объяснений ООО "Меридиан" (исх. N 41 от 3 декабря 2014), вышеуказанная реклама распространялась на основании договоров на оказание услуг N 74-ОР13 от 26.08.13 и N 1-03-14 от 27.03.2014. заключенных между ООО "Меридиан" и ООО "СКМ Технолоджи". Заявителем была представлена информация о прекращении рассылки емс-сообщений с приложением соглашений о расторжении договоров.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что ответственность за нарушение ч. 7 ст. 5 и п. 2 ч. 2 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.

Оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ему ст. ст. 33 - 36 Закона о рекламе, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453.

Доводы апелляционной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой инстанции, которые были предметом рассмотрения суда, что нашло свое отражение в судебном акте.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2015 по делу N А40-5209/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова