Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2015 г. N 09АП-17565/15

г. Москва

01 июня 2015 г.

Дело N А40-185288/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2015 по делу N А40-185288/2014, принятое судьей Дранко Л.А. (79-1549)

по заявлению: открытого акционерного общества "Межрегиональный Транзит Телеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Абашина Е.В. по дов. от 29.01.2015; Ядрова Ю.В. по дов. от 11.11.2014;
от ответчика:	Дмитриева А. А. по дов. от 21.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МежрегиональныйТранзитТелеком" (далее - ОАО "МТТ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по МО, ответчик) от 09.10.2014 по делу об административном правонарушении N 08-28/А730-14, принятого в связи привлечением заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначением ему административного наказания в виде штрафа 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2015, принятым в порядке упрощенного производства, вышеуказанные требования были удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "МТТ" события и состава вмененного ему правонарушения, исключающего возможность привлечения указанного лица к административной ответственности. Порядок, процедура и срок привлечения заявителя к административной ответственности признаны арбитражным судом первой инстанции соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС России по МО обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагая что обстоятельства наличия в действиях юридического лица состава и события вменяемого юридическому лицу административного правонарушения им доказаны. Полагает, что помимо функции оператора связи, ОАО "МТТ" выполняло иные функции, которые позволяли производить проверку СМС-сообщений заказчика, в т.ч. предотвращать рассылку нежелательных спамосодержащих сообщений, чего им совершено не было. Считает необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что ОАО "МТТ" не являлось рекламораспространителем.

Кроме того, указал на процессуальное нарушение судом первой инстанции, выраженное в непривлечении ООО "Мостелеком" в качестве третьего лица по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители заявителя в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, антимонопольным органом установлен факт поступления 17.06.2014 в 16 час. 33 мин. на абонентский номер - +7 (926) 704-21-08, принадлежащий гражданину Береговскому И.В., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Получи 2500р.! зарабатывай без вложений. vk.cc/2xFrfh! т.88002500413", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В связи с изложенным должностные лица УФАС России по МО пришли к выводу о нарушении ОАО "МТТ" требований законодательства о рекламе, обусловленном рассылкой спамосодержащего сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата рекламируемого продукта, что послужило основанием для оформления протокола об административном правонарушении от 31.07.2014 а, в дальнейшем, принятия оспариваемого постановления от 09.10.2014 N 08-28/А730-14, согласно которому заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением в качестве наказания административного штрафа в размере 100 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного антимонопольным органом права.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд не усматривает нарушений процедуры, которые могут являться основанием для безусловной отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10.

Учитывая требования п. 1 ст. 26, ст. 33 Закона о рекламе, ст. 23.48 КоАП РФ, а также п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 г. N 30 апелляционный суд приходит к выводу о том, что административный протокол, равно как и оспариваемое постановление оформлены уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа, при наличии доказательств надлежащего извещения ОАО "МТТ" о времени и месте их составления.

С учетом требований ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Срок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден и не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно положениям ст. 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. В свою очередь, ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу положений ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.

В силу положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Следует иметь в виду, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, по смыслу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Рассматриваемое СМС-сообщение содержало информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка СМС-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой объективной форме выражения, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения норм и правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

Вместе с тем, согласно положениям ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу положений ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Государство, предоставляя суду и административному органу право на ведение дел о привлечении к административной ответственности, на установление состава административного правонарушения с одной стороны, с другой стороны возлагает на указанных лиц обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

Как следует из материалов административного дела, абонентский номер +7 (926) 704-21-08 выделен абоненту Береговскому И.В. ОАО "МегаФон" на основании договора об оказании услуг связи.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора оказания услуг от 28.11.2012 N 26-2925, заключенного между ОАО "МТТ" и ООО "Мостелеком".

В силу указанного Договора ООО "Мостелеком" предоставлен доступ к точке подключения ОАО "МТТ".

Таким образом, ОАО "МТТ" создает необходимых условия для отправки CMC -сообщений ООО "Мостелеком", являясь лишь техническим каналом. Определение абонентов, получающих CMC - сообщения в ведение заявителя - ОАО "МТТ" не входит.

В данном случае ООО "Мостелеком" самостоятельно осуществило рассылку sms-сообщения с использованием своего оборудования, самостоятельно определив адресата сообщения, а также текст рассылаемого сообщения (п. 3.2.5.3.2.8 Договора)

При этом в силу п.3.2.5. Договора на ООО "Мостелеком" лежит обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией ООО "Мостелеком" (Заказчика по договору) согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности абонент;", на получение sms-сообщений.

Согласно п. 3.2.8 Договора ООО "Мостелеком" принял на себя обязательство не использовать подключение к оборудованию исполнителя для организации СПАМА для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности оборудования Исполнителя, для массовой передачи сообщений оскорбительного или иного клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования подключения к оборудованию Исполнителя третьим лицам.

Принцип определения Параметра надежности СМС-трафика заказчика определен в приложении N 3 к договору от 28.11.2012 N 26-2925. Обозначенное приложение содержит перечень случаев, в которых СМС-рассылка признается СПАМом, а также порядок проверки СМС-рассылки заказчика на СПАМ. Приложением N 3 к данному договору также установлено право модератора (ответственного лица со стороны исполнителя) просматривать тексты СМС-сообщений заказчика для установления легитимности рассылки.

Из указанного выше следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения ОАО "МТТ", вопреки доводам антимонопольного органа, не является.

Таким образом, антимонопольным органом в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ОАО "МТТ" допустил рассылку sms-сообщения (спама) абоненту Береговскому И.В., из чего следовал бы вывод о распространении спама, в том числе и по вине ОАО "МТТ".

Арбитражный апелляционный суд полагает, что сам протокол об административном правонарушении, равно как и иные материалы административного дела, как по отдельности так и в совокупности не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых и процессуальных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности. Отсутствие вины ОАО "МТТ", являющейся неотъемлемым элементом состава вменяемого ему административного правонарушения, в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения юридического лица к административной ответственности, по мотиву отсутствия доказательств, подтверждающих факт совершенного административного правонарушения, равно как и его события.

Ссылка Заявителя на процессуальное нарушение, выраженное в непривлечении ООО "Мостелеком" в качестве третьего лица по делу не может быть принята во внимание в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Привлечение ООО "Мостелеком" в качестве третьего лица является правом, а не обязанностью суда и в указанном случае не влияло на исход рассмотрения дела, так как к административной ответственности привлечено было ОАО "МТТ". Также УФАС по Московской области, как сторона по делу, своим правом заявить ходатайство о привлечении ООО "Мостелеком" не воспользовалось. Ходатайство отсутствует и в материалах дела, и в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного суда РФ.

Оснований, предусмотренных п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ не усматривается.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2015 по делу N А40-185288/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

С.М. Мухин