Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2015 г. N 17АП-3569/15

г. Пермь

1 июня 2015 г.

Дело N А60-47633/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25.05.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.06.2015.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Масальской Н.Г., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочневой А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2015,

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по делу N А60-47633/2014

по иску федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1027201299124, ИНН 7223007316, г. Екатеринбург)

к ООО "ПромГражданСтрой" (ОГРН 1116658026242, ИНН 6658399875, г. Екатеринбург),

третье лицо: ООО "Жасмин" (ОГРН 1026602054093, ИНН 6646009898, Свердловская область, г. Михайловск),

о понуждении к исполнению гарантийных обязательств, взыскании неустойки по государственному контракту,

при участии:

от истца: Ухальская О.А., доверенность от 13.08.2014 N 108/14,

от ответчика: Ягодин А.В., доверенность от 01.07.2014,

от третьего лица: не явились,

установил:

федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение "Уралуправтодор", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "ПромГражданСтрой" (далее - общество "ПромГражданСтрой", ответчик):

- об обязании в течение месяца со дня вступления в законную силу решения суда исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту от 12.08.2013 N 0362100008213000159-0000714-01: безвозмездно выполнить работы по объекту - мост через р. Сугатка на км 212+945 на автомобильной дороге Р-351 Екатеринбург-Тюмень;

- об обязании в течение месяца со дня вступления в законную силу решения суда исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту от 12.08.2013 N 0362100008213000159-0000714-01: безвозмездно выполнить работы по объекту Р-242 Пермь-Екатеринбург, путепровод через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351+742 (восстановить конструкцию деформационных швов на опорах ОК-1, ОК-3 - полностью, протяженностью 94 погонных метра) (с учетом изменения предмета иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации);

- о взыскании 35 690 руб. 50 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Жасмин" (далее - общество "Жасмин", третье лицо).

Решением арбитражного суда от 12.02.2015 иск удовлетворен частично.

Ответчик обязан в течение месяца со дня вступления в законную силу решения суда безвозмездно выполнить работы по объекту - мост через р. Сугатка на км 212+945 на автомобильной дороге Р-351 Екатеринбург-Тюмень по государственному контракту от 12.08.2013 N 0362100008213000159-0000714-01.

С ответчика в пользу истца взыскано 35 690 руб. 50 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец обжалует решение в части отказа в удовлетворении иска, взыскания неустойки в его пользу, а не в федеральный бюджет, в апелляционной жалобе просит отменить решение в этой части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении искового требования об обязании безвозмездно выполнить работы по объекту Р-242 Пермь-Екатеринбург, путепровод через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351+742, а именно восстановить конструкцию деформационных швов на опоре ОК-1, ОК-3 полностью, протяженностью 94 погонных метра.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает, что жалоба не подлежит удовлетворению ввиду полного уничтожения деформационных швов и невозможности устранения дефектов в отсутствующих швах.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между учреждением "Уралуправтодор" (заказчик) и обществом "ПромГражданСтрой" (подрядчик) заключен государственный контракт от 12.08.2013 N 0362100008213000159-0000714-01 (далее - контракт), по условиям которого (пункт одрядчику 1.1) в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по содержанию искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Планово-предупредительные работы на автомобильных дорогах Р-351 Екатеринбург-Тюмень и Р-242 Пермь-Екатеринбург в Свердловской области (далее - объект) в соответствии с требованиями технического задания (приложение N 1 к контракт), а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Общая стоимость работ по контракту составляет 3 569 050 руб. (пункт 3.1 контракта).

Объем работ, выполняемый подрядчиком в разрезе отдельных объектов, составляет:

1) автомобильная дорога Р-351 Екатеринбург-Тюмень, мост через реку Сугатка на км 212+945, стоимость работ - 2 536 449 руб. 25 коп.;

2) автомобильная дорога Р-242 Пермь-Екатеринбург, путепровод через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351+742, стоимость работ - 1 032 601 руб. 15 коп. (пункт 3.3 контракта).

Сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание работ - 20.10.2013 (пункт 4.1 контракта).

Пунктом 9.5.8 контракта предусмотрено, что при нарушении контактных обязательств по вине подрядчика заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку, в том числе: за отказ от исполнения гарантийных обязательств - 1% от контрактной цены с учетом с учетом индекса-дефлятора.

Согласно пункту 9.11 контракта в случае неисполнения подрядчиком обязанности по устранению и исправлению недостатков (в том числе по гарантийным обязательствам) заказчик вправе привлекать для этих целей третьих лиц и взыскать вызванные этим убытки с подрядчика.

Согласно пункту 10.3 контракта подрядчик выдает гарантийные обязательства по выполненным работам: на планово-предупредительные работы на мостовых сооружениях - 4 года. Началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика считается дата подписания формы КС-2. Гарантийные обязательства оформляются в виде гарантийного паспорта (приложение 7 к контракту).

Предъявленный приемочной комиссии путепровод через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351+742 автомобильной дороги Р-242 Пермь-Екатеринбург после окончания планово-предупредительных работ принят в эксплуатацию (акт от 20.12.2013).

На введенный в эксплуатацию после проведения планово-предупредительных работ путепровод через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351-742 автомобильной дороги Р-242 Пермь-Екатеринбург выдан гарантийный паспорт.

Представителями заказчика, подрядчика и эксплуатирующей организации проведен осмотр путепровода на км 351+742, законченного планово-предупредительными работам на автомобильной дороге Р-242 Пермь-Екатеринбург, в ходе которого установлено, что деформационный шов на опоре ОК-4 имеет деформацию и разрушение.

Заказчиком поручено обществу "Жасмин" выполнение работ в качестве генерального подрядчика по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги 1Р 242 Пермь-Екатеринбург км 346+000 -км 351+900 в Свердловской области", о чем свидетельствует заключенный между ними государственный контракт от 04.06.2014 N 0362100008214000036-0000714-01.

Подрядчику 05.06.2014 вручено уведомление заказчика от 30.05.2014 N 2114 о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту на автомобильной дороге Р-242 Пермь-Екатеринбург на участке км 351+742 (деформация и разрушение деформационных швов на опорах ОК-1, ОК-3 - 10 погонных метров), в котором указаны способ устранения дефекта - восстановление конструкции деформационных швов на опорах ОК-1, ОК-3 - 10 погонных метров, срок их устранения - до 28.06.2014.

В ответ на уведомление подрядчик сообщил заказчику в письме (входящий от 30.06.2014 N 01-10/4472), что обнаруженные дефекты произошли вследствие нормального, обычного износа объекта и его частей с учетом непрерывного воздействия неблагоприятных погодных условий и плотного транспортного потока на автомобильных дорогах. Подрядчик не несет ответственности за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, но произошедшие вследствие нормального обычного износа.

Комиссией в составе представителей сторон контракта и эксплуатирующей организации (ОАО "Свердловскавтодор") 07.08.2014 проведен осмотр путепровода на км 351+742 законченного планово-предупредительными работами на автомобильной дороге Р-242 Пермь-Екатеринбург.

По результатам осмотра составлен акт от 07.08.2014, в котором отражено, что указанные в уведомлении от 30.05.2014 N 2114 недостатки не устранены, наблюдается разрушение деформационных швов. Общая протяженность разрушенных и поврежденных швов на опоре ОК-1 составляет 34,8 погонных метров, на опоре ОК-4 - 22,4 погонных метров.

Представителями заказчика, эксплуатирующей организации и общества "Жасмин" 03.09.2014 проведен комиссионный осмотр путепровода через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351+742 автомобильной дороги федерального значения Р-242 Пермь-Екатеринбург и установлено, что деформационные швы на опорах ОК-1, ОК-4 разрушены полностью. Данный дефект фактически представляет собой выбоину на всю ширину проезжей части, что нарушает требования пунктов 31.1 и 31.2 ГОСТ Р 50597-93. Дефект угрожает безопасности дорожного движения. Отсутствие деформационного шва подвергает конструкцию пролетного строения и конструкцию крайних опор негативному воздействию окружающей среды.

Результаты осмотра зафиксированы в акте от 03.09.2014, из которого следует, что комиссия пришла к выводу о необходимости временно до восстановления деформационного шва обществу "Жасмин" перекрыть место деформационного шва асфальтом в рамках выполнения работ по государственный контракт от 04.06.2014 N 0362100008214000036-0000714-01.

Считая, что ответчиком нарушены принятые на себя гарантийные обязательства по контракту, учреждение "Уралуправтодор" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В ходе судебного разбирательства представителями заказчика, подрядчика, эксплуатирующей организации и общества "Жасмин" 29.01.2015 проведен комиссионный осмотр путепровода через автомобильную дорогу Московский тракт-Кольцевая дорога на км 351+742 автомобильной дороги федерального значения Р-242 Пермь-Екатеринбург.

Комиссией оформлен акт от 29.01.2015, в котором представителями заказчика, эксплуатирующей организации и общества "Жасмин" указано, что зона деформационных швов на опорах ОК-1 (ОК-4) перекрыта асфальтобетоном. Конструкция деформационного шва на опорах ОК-1 (ОК-4) отсутствует, вследствие чего на покрытии в зоне сопряжения пролетного строения и конструкции сопряжения крайних опор в результате температурных разрушений образовались поперечные трещины на всю ширину покрытия. Уложенный асфальтобетон подрядной организацией обществом "Жасмин" для обеспечения безопасности дорожного движения не препятствует выполнению работ по восстановлению щебеночно-мастичных деформационных швов в рамках гарантийных обязательств обществом "ПромГражданСтрой".

Последним в письменной форме изложено свое особое мнение. По мнению общества "ПромГражданСтрой", комиссией верно установлено перекрытие зоны деформационных швов асфальтобетоном, уложенным обществом "Жасмин", наличие трещин на указанном асфальтобетоне, а также отсутствие конструкций деформационных швов. Вместе с тем вывод комиссии об отсутствии препятствий для выполнения обществом "ПромГражданСтрой" гарантийных обязательств неверен, противоречит выводу об отсутствии конструкций деформационных швов. Данное положение не подлежит включению в акт осмотра. В зоне деформационных швов наблюдается отсутствие повышения профильного уровня (выпуклости) асфальтобетонного покрытия.

Отказывая в удовлетворении части иска, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что осмотр объекта 30.05.2014 проведен в отсутствие подрядчика, на осмотр он не вызывался; по его пояснениям, деформационные швы уничтожены при выполнении работ третьим лицом; истец привлек к выполнению последующих работ третье лицо, перед выполнением третьим лицом работ в адрес ответчика не направлено уведомление о проведении обследования, ему не предоставлена возможность установить характер каких-либо возникших дефектов или повреждений деформационных швов.

Как установлено пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 10.1 контракта при обнаружении в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, следствием которых явилась деятельность подрядчика, подрядчик обязан устранять их за свой счет в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчика.

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт, с привлечением независимых специалистов - экспертов, все расходы по которым, при установлении вины подрядчика, предъявляются ему в полном объеме (пункт 10.2 контракта).

Между тем ответчик не извещен до поручения выполнения работ третьему лицу (обществу "Жасмин") о разрушении деформационных швов на опорах ОК-1, ОК-3 полностью (протяженностью 94 погонных метра), участие в осмотре объекта, проходившем 03.09.2014, не принимал.

Ответчик не вызывался для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты на участке, протяженностью 94 погонных метра, согласования порядка и сроков их устранения. В установленном пунктом 10.2 контракта порядке акт осмотра дефектов с привлечением независимого эксперта не составлен.

Акт комиссионного осмотра от 29.01.2015 свидетельствует о том, что результат выполненных обществом "ПромГражданСтрой" работ не сохранен, третьим лицом зона деформационных швов перекрыта асфальтобетоном, конструкции деформационных швов отсутствуют.

Из чего следует, что истец не вправе требовать устранения недостатков в работе ввиду неизвещения ответчика о дефектах в таком объеме и отсутствия результата работ. Учреждением "Уралуправтодор" избран ненадлежащий способ защиты своего права (восстановление конструкции деформационных швов на опорах ОК-1, ОК-3 полностью, протяженностью 94 погонных метра).

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении данного требования.

В связи с изложенным доводы заявителя апелляционной жалобы о вызове ответчика на осмотр объекта, участии его в осмотре 20.05.2014, соблюдении истцом порядка предъявления требований, предусмотренного пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, недоказанности того, что недостатки произошли вследствие причин, указанных в пункте 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклонены судом апелляционной инстанции.

Что касается изложенного в апелляционной жалобе довода о необходимости взыскания неустойки по контракту с подрядчика в доход федерального бюджета, то он также отклонен судом апелляционной инстанции.

Учреждение "Уралуправтодор" в порядке, предусмотренном статьями 4, 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", получило полномочия государственного заказчика. Поэтому оно, заключив контракт и действуя в этом случае в интересах и от имени публичного образования, обязано принять исполнение контракта, в связи с чем неустойка с подрядчика подлежит взысканию в пользу данного учреждения. Иного контрактом не предусмотрено.

Кроме того, в исковом заявлении и заявлении об уточнении иска изложено требование о взыскании неустойки в пользу учреждения "Уралуправтодор".

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта в обжалуемой части отсутствуют.

Таким образом, решение арбитражного суда от 12.02.2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2015 по делу N А60-47633/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.Г. Масальская Л.В. Дружинина