Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2015 г. N 09АП-17077/15

г. Москва

02 июня 2015 г.

Дело N А40-172980/14

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.,

судей: Гарипова В.С., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства внутренних дел Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2015 года по делу N А40-172980/14, принятое судьей Красниковой И.Э. по иску Министерства внутренних дел Российской Федерации к Коммерческому Банку "АРЕСБАНК" (Общество с ограниченной ответственностью) с участием в деле третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "СТАРТЭК" о взыскании задолженности по банковской гарантии N 13-702/Г от 16.12.2013 года,

при участии в судебном заседании:

от истца: Куликова Е.Б. по доверенности от 29 декабря 2014 года, Горшкова Е.В. по доверенности от 01 января 2015 года;

от ответчика: Грошев В.В. по доверенности от 02 июня 2014 года;

от третьего лица: Шакин В.Б. по доверенности от 05 мая 2015 года, Курочкин А.С. по доверенности от 14 января 2014 года;

УСТАНОВИЛ:

Министерство внутренних дел Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Коммерческому банку "АРЕСБАНК" (общество с ограниченной ответственностью) о взыскании задолженности по банковской гарантии N 13-702/Г от 16.12.2013 г. в размере 107 923 249 руб. 60 коп., в том числе суммы основного долга в размере 107 750 400 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 172 849 руб. 60 коп. за период с 30.08.2014 г. по 06.10.2014 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2015 года по делу N А40-172980/14 в удовлетворении исковых требований отказано. При этом суд исходил из того, что направление МВД России требования гаранту о выплате суммы обеспечения исполнения обязательства является злоупотреблением права по смыслу п.2. ст. 10 ГК РФ, поскольку истец необоснованно отказался от принятия товара по государственному контракту, при этом представлены доказательства того, что истец нуждается в поставляемом товаре.

Истец не согласился с принятым решением по делу, подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд, просил отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что судом неверно расценено письмо МВД России от 30.06.2014, в котором заказчик выразил согласие поставки товара в рамках действия контракта, а не за его пределами. Подтверждения, что заказчиком будет принят товар, не поставленный в срок, не имелось. Пояснил, что принятый во внимание судом другой аукцион, проведен заказчиком с целью выполнения оборонного заказа на 2015 год.

В судебном заседании представители истца доводы жалобы поддержали, просили решение отменить, исковые требования - удовлетворить.

Ответчик и третье лицо против доводов жалобы возражали по доводам отзывов на апелляционную жалобу, просили решение оставить без изменения. Пояснили, что истец неправомерно отказался от приемки последней партии поставленного ему товара, товар имеет для него потребительскую ценность, ссылаются также на осуществление истцом приемки иных партий товара за рамками срока исполнения Контракта и на применение в отношении истца статьи 10 ГК РФ (злоупотребление правом). Считают, что отсутствуют основания для применения п. 3 ст. 396, п. 2 ст. 405 ГК РФ, в соответствие с которыми кредитор может отказаться от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес, поскольку заказчиком не был утрачен интерес к получению поставляемого товара, ввиду размещения повторного аукциона на поставку аналогичного товара для нужд МВД России те же самым грузополучателям.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2015 года по делу N А40-172980/14 является законным и обоснованным и оснований к его отмене либо изменению не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "СТАРТЭК" приняло участие в электронном аукционе N 952-2012АЭ (торги N 0173100012513000916), проводимом МВД России, на право заключения государственного контракта на поставку пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях для нужд МВД России.

Извещение в редакции N 2 о проведении открытого аукциона в электронной форме N 952-2012АЭ было опубликовано на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ 06.11.2013 г.

По условиям аукциона участник размещения заказа, с которым заключается государственный контракт, представляет заказчику обеспечение контракта в виде залога или безотзывной банковской гарантии (форма банковской гарантии установлена заказчиком в документации об аукционе (п. 7.3., раздел 12 документации)). Данное требование соответствует пункту 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно протоколу аукционной комиссии МВД России от 05.12.2013 г. N 952/2 ООО "СТАРТЭК" признано победителем электронного аукциона, в связи с чем передало заказчику безотзывную банковскую гарантию от 16.12.2013 г. N 13-702/Г, выданную КБ "АРЕСБАНК" (ООО).

Банковской гарантией от 16.12.2013 г. N 13-702/Г предусмотрено условие о том, что Банк (Гарант) обязуется оплатить МВД России (Бенефициару) денежную сумму в размере 107 750 400 руб. в случае, если Общество (Принципал) откажется от выполнения, либо допустит любое (в том числе - однократное) нарушение взятых на себя обязательств по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд (пункты обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях).

Срок действия банковской гарантии установлен с 16.12.2013 года по 29.08.2014 года включительно.

Заключенным МВД России с Обществом государственным контрактом от 19.12.2013 г. N 0173100012513000916-0008205-02 на поставку товара для государственных нужд на сумму 174 137 600 рублей предусматривалась поставка грузополучателям, определенным в Разнарядке (Приложение N 1 к Контракту), пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях в количестве и ассортименте, указанном в Спецификации поставляемых товаров (Приложение N 2 к Контракту).

В соответствии с разнарядкой, поставщик обязался поставить товар в количестве 56 комплектов, в том числе в количестве 26 комплектов - грузополучателю ФКУ "Центральная объединенная база хранения ресурсов МВД России", в количестве 21 комплекта - грузополучателю Северо-Кавказская база хранения ресурсов ФКУ "СКОУМТС МВД России", в количестве 5 комплектов - грузополучателю Северо-Западная база хранения ресурсов ФКУ "СЗОУМТС МВД России", в количестве 4 комплектов - грузополучателю Приволжская база хранения ресурсов ФКУ "ПОУМТС МВД России".

В соответствии с п. 3.2. Контракта срок исполнения поставщиком обязательств по поставке товара в полном объеме определен сторонами до 30.06.2014 г. Днем исполнения поставщиком обязательства по поставке товара считается дата оформления грузополучателем акта о приемке товара.

В соответствии с условиями Контракта срок действия Контракта определен сторонами до 30.07.2014 г. (п. 10.1).

В связи с тем, что Общество не исполнило в установленный срок обязательства по государственному контракту от 19.12.2013 г. N 0173100012513000916-0008205-02, МВД России направило в адрес Банка требование от 22.08.2014 г. N 26/11-11229, повторное требование от 28.08.2014 г. N 26/11-11516 об уплате денежной суммы в размере 107 750 400 руб. по банковской гарантии, которые оставлены без удовлетворения.

Истец указывает, что обязательства у Гаранта возникли по причине того, что в установленные сроки Общество не исполнило обязательства по Контракту в полном объеме, товар поставлен лишь на сумму 99 360 000 рублей.

Неисполнение Гарантом обязательства об уплате Бенефициару 107 750 400 руб. по банковской гарантии от 16.12.2013 г. N 13-702/Г истец считает неправомерным, поскольку в силу статей 368 и 374 ГК РФ требование Бенефициара о выплате суммы банковской гарантии было заявлено в установленные сроки и соответствует условиям гарантии.

В связи с невыполнением Гарантом обязательств по банковской гарантии истцом начислены проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Оценив фактические обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции подтверждает обоснованность выводов суда первой инстанции, указавшего следующее.

Статьей 376 ГК РФ предусмотрены случаи отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара, в частности, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено.

В п. 3.8. Контракта стороны предусмотрели возможность принятия поставляемого товара после истечения срока поставки товара в полном объеме, предусмотренного пунктом 3.2. Контракта, в случае если Заказчик письменно уведомит поставщика о согласовании принять поставляемый товар после истечения срока поставки товара в полном объеме.

О направлении последней партии товара в количестве 25 комплектов Обществом было заранее сообщено в УПЗ ДТ МВД России и в МВД России письмами от 29.07.2014 N 89, от 29.07.2014 N 90. Однако, грузополучатели Северо-Кавказская база хранения ресурсов ФКУ "СКОУМТС МВД России" и Северо-Западная база хранения ресурсов ФКУ "СЗОУМТС МВД России" необоснованно отказались от приемки указанного товара со ссылкой на отсутствие разрешения заказчика осуществить приемку товара после истечения срока действия Контракта.

В материалы дела представлено письмо МВД России от 30.06.2014 N 26/11-8526, в котором МВД России сообщает о наличии потребности в поставляемой продукции в рамках срока действия Контракта. Срок действия контракта определен 30.07.2014 года.

Условиями Контракта предусмотрена обязанность поставщика поставить товар по адресам грузополучателей, а грузополучатели в свою очередь обязаны осуществить приемку товара (п. 1.1, п.4.1. Контракта).

При этом МВД России в лице грузополучателей продолжило принимать и оплачивать поставляемый товар после срока действия Контракта, о чем свидетельствует совершенная 04.08.2014 г. (то есть после 30.07.2014 г. - срока окончания действия контракта) приемка 2 комплектов товара грузополучателем ФКУ "Центральная объединенная база хранения ресурсов МВД России".

В подтверждение уведомления заказчика о планируемой поставке последней партии товара и просьбе обеспечить приемку товара и принять его ответчик ссылается на письма Общества от 29.07.2014 N 89 в адрес МВД России, от 29.07.2014 N 90 в адрес УПЗ БТ МВД России.

Однако МВД России и УПЗ ДТ МВД России не была обеспечена приемка поставленного товара в количестве 25 комплектов.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, возможность принять заказчиком часть товара надлежащего качества, а часть такого товара не принять - не предусмотрена ни Контрактом, ни действующим законодательством РФ.

При этом каких-либо сведений о том, что МВД России не нуждается в оставшейся части поставляемого товара и осуществлять дальнейшую приемку товара не будет, поставщику сообщено не было.

Стоимость принятого заказчиком товара составила 96 397 600 руб., в том числе, полученного 04.08.2014 года.

В связи с отказом принять и оплатить последнюю партию товара в количестве 25 комплектов, истец 10 сентября 2014 года в адрес ответчика направил претензию о возврате произведенного авансирования государственного контракта в размере 2 962 400 руб., которая была удовлетворена, денежные средства ответчиком возвращены, что подтверждается платежным поручением N 685 от 25.09.2014 года.

По состоянию на 03.10.2014 года между сторонами был составлен акт сверки расчетов за период с 18.12.2013 года по 03.10.2014 года, согласно которому стороны по государственному контракту взаимных финансовых претензий не имели.

Таким образом, стоимость полученного товара заказчиком полностью оплачена, обязательства, принятые на себя поставщиком, исполнены не в полном объеме.

Вместе с тем, несмотря на неисполнение обязательств по поставке товара в обусловленном договором объеме, апелляционная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что отказ от принятия товара после истечения срока контакта при имеющейся потребности в данном товаре, свидетельствует о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом, направленным на получение денежных средств по банковской гарантии в размере, превышающем размер неисполненного обязательства.

При этом, отказавшись от приемки товара после срока окончания контракта, заявив требования по банковской гарантии, МВД России разместило на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ информацию о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0173100012514000502 на поставку пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях, извещение о проведении которого было опубликовано 25.11.2014 г., то есть после отказа от приемки товара, поставляемого в рамках спорного контракта.

Проведение повторного аукциона свидетельствует о необходимости для нужд МВД России 25 комплектов товара, от приемки которых заказчик отказался, а именно 20 комплектов пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях в Северо-Кавказскую базу хранения ресурсов ФКУ "СКОУМТС МВД России" и 5 комплектов пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях в Северо-Западную базу хранения ресурсов ФКУ "СЗОУМТС МВД России", что следует из размещенной на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ аукционной документации по аукциону N 0173100012514000502 (приложение N 1 "Разнарядка" к государственному контракту).

Довод истца о том, что проведение аукциона связано с заключением контракта на поставку комплектов пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях на 2015 год, не может быть признан обоснованным в отсутствие надлежащих доказательств.

Довод истца о том, что 25 комплектов товара не поступали на проверку соответствия товара требованиям контракта в УПЗ ДТ МВД России или ВП (ПЗ) ФОИВ и последними не проверялись, в связи с чем, грузополучатели правомерно отказались от приемки товара противоречит положениям в п. 4.4. Контракта, предусматривающего порядок приемки товара непосредственно грузополучателями.

Согласно п. 4.4. Контракта в случае, если качество поставляемого товара не проверено УПЗ ДТ МВД России или ВП (ПЗ) ФОИВ, проверка качества товара осуществляется грузополучателем в порядке, предусмотренном пунктом 4.2. Контракта. При этом в случае положительного результата проверки соответствия товара требованиям контракта, грузополучатель вместо выдачи поставщику удостоверения о соответствии товара требованиям контракта, осуществляет приемку товара и подписывает акт о приемке товара.

В связи с чем, приемка грузополучателями товара является надлежащим исполнением обязательств.

Более того, как указывает ответчик, при заключении государственного контракта и предоставлении банковской гарантии Общество было лишено возможности представить заказчику протокол разногласий в отношении условия банковской гарантии о выплате всей суммы в размере 107 750 400 рублей за любое допущенное нарушение обязательств, что ставит стороны гражданских правоотношений в неравное положение.

Поскольку извещение о проведении аукциона было опубликовано 06.11.2013 г., то есть до 01.01.2014 г., то согласно письму Минэкономразвития России от 27.12.2013 N 29401-ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013 N АД/53811/13 размещение настоящего аукциона осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Правила Закона N 94-ФЗ являются специальными по отношению к общим нормам Гражданского кодекса о договорах, в том числе заключаемых в обязательном порядке.

При размещении заказа путем проведения конкурсов и аукционов проект контракта (в том числе проект банковской гарантии или ее условия) подлежит приложению к аукционной (конкурсной) документации в качестве ее неотъемлемой части и оспорить его условия можно только путем оспаривания этой документации по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно Законом N 94-ФЗ. Не оспоренный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах (часть 5 статьи 22, часть 5 статьи 31.3, часть 5 статьи 34 и часть 1 статьи 41.6. статья 57 Закона N 94-ФЗ).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривается Законом N 94-ФЗ лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме.

Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, условия государственного контракта определяет непосредственно государственный заказчик, а лицо, претендующее на заключение государственного контракта, фактически может подписать его только в целом и лишено возможности не согласиться с предложенными условиями, в том числе о предоставлении обеспечения исполнения контракта, его размере и сроках.

При этом законодатель презюмирует равную ответственность государственного заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в государственном контракте для государственного заказчика (части 9 и 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса РФ о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотреблением правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании по банковской гарантии денежной суммы, превышающей размер неисполненного по госконтракту обязательства. При этом суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность возникновения убытков или иных неблагоприятных последствий, для устранения которых необходимо сумма в несколько раз превышающая неисполненный размер обязательств.

Обоснованными являются выводы суда об отсутствии вины в действиях ответчика, предпринявшего до 30.07.2014 года все меры для исполнения контракта, что подтверждается готовностью передачи товара в указанный срокСогласно статье 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Со стороны поставщика были предприняты все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств по Контракту, в том числе до окончания срока действия Контракта Обществом были направлены письма от 29.07.2014 N 89, от 29.07.2014 N 90 с просьбой обеспечить приемку товара грузополучателями.

Судом учтен факт продления заказчиком срока исполнения обязательств по Контракту до 30.07.2014 года, готовность товара к передаче, незначительность срока просрочки исполнения части контракта, с учетом срока передачи товара грузополучателям в различные регионы России, и последовавшая после этого организация нового аукциона на поставку того же товара по тем же адресам.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в пунктах 7 и 8 Постановления от 22.12.2011 N 81, положения статьи 333 ГК РФ применяются ко всем мерам ответственности за неисполнение договоров, обеспеченных одним из способов, предусмотренных в статье 329 ГК РФ (в том числе к задатку, банковской гарантии).

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" судам следует учитывать, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не может расцениваться как согласие ответчика с наличием долга перед истцом либо фактом нарушения обязательства. При отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ.

Поставщик осуществлял исполнение Контракта, а именно закупал сырье, материалы, покупные комплектующие изделия и осуществлял поставку пунктов обеспечения жизнедеятельности в полевых условиях в полном соответствии с требованиями государственного контракта без 100% получения аванса, который должен был составить сумму в размере 104 482 560 рублей (п. 2.2. Контракта), что свидетельствует о нарушении условий контракта заказчиком, и могло повлиять на сроки его исполнения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу спора, опровергали выводы суда первой инстанции, либо влияли на обоснованность и законность принятого по делу решения, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, апелляционная инстанция пришла к выводу, что судом при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2015 года по делу N А40-172980/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

В.С. Гарипов Е.Е. Мартынова