Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2015 г. N 15АП-5902/15

город Ростов-на-Дону

04 июня 2015 г.

дело N А53-22887/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Замуриева Е.Е. по доверенности от 10.07.2014; директор Замуриев А.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Региональное объединение Строителей" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2015 по делу N А53-22887/2014

по иску ООО "Региональное объединение Строителей"

к индивидуальному предпринимателю Винжега П.Г.

о взыскании задолженности и неустойки

принятое в составе судьи Рябухи С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Региональное объединение Строителей" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Винжега Петру Григорьевичу о взыскании задолженности в размере 161619 рублей, неустойки в размере 23849 руб. 27 коп. (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 39-42, протокол судебного заседания от 13.01.2015 - т. 2 л.д. 51-52).

В свою очередь, индивидуальный предприниматель Винжега П.Г. обратился в арбитражный суд с встречным иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 314839 рублей, убытков в размере 129356 рублей.

Решением от 02.03.2015 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1760 рублей неустойки. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что по первоначальному иску заявлено требование о взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком. В связи с отсутствием оснований, предусмотренных в пункте 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, во взыскании задолженности отказано. Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты удовлетворено частично, поскольку задолженность за дополнительные работы не подлежит взысканию. В удовлетворении встречного иска отказано, так как истцом по встречному иску не представлено доказательств выполнения работ с ненадлежащим качеством.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части отказа в удовлетворении первоначального иска, просил его отменить в указанной части и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчик без указания мотивов отказался подписать к спорному договору дополнительное соглашение и локальную смету на спорные работы. Кроме того, ответчиком не оплачены работы, выполненные в пределах договора, стоимостью 161619 рублей. Работы по спорному договору сданы своевременно и с надлежащим качеством. Ответчик акты о приемке выполненных работ не подписал, претензий по качеству и объему фактически выполненных работ не заявил.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, от проведения по делу судебной экспертизы отказался.

Представитель индивидуального предпринимателя Винжега П.С. в заседание не явился, отзыв не представил. Винжега П.С. о рассмотрении апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

В судебном заседании апелляционной инстанции 25.05.2015 был объявлен перерыв до 29.05.2015 до 09 час. 20 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей истца.

Законность и обоснованность решения проверяется судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части, то есть в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.06.2013 между сторонами заключен договор N 8/28-06 на выполнение работ по капитальному ремонту помещения по адресу: ул. Красноармейская, 33/14/79 (т. 1 л.д. 27-31), согласно которому ООО "Региональное объединение строителей" (подрядчик) обязалось произвести работы по капитальному ремонту нежилого помещения, принадлежащего Винжега П.Г. на основании свидетельства о государственной регистрации права серия 61-АА N 851986 от 24.11.2004, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 33/14/79, своими силами, инструментами, механизмами и с использованием собственных материалов, с вывозом строительных отходов, полученных во время производства работ, а индивидуальный предприниматель Винжега П.Г. (заказчик) обязался принять и оплатить работы подрядчика в соответствии с прилагаемой сметной документацией (приложение N 1 к договору - т. 1 л.д. 32-40).

В пункте 2.1 стоимость работ по договору установлена в размере 1123823 рубля. Оплата по настоящему договору производится в следующем порядке: заказчик производит аванс в размере 50 % от сметной стоимости безналичным перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 3-х банковских дней; дальнейшая оплата производится поэтапно, руководствуясь сметной документацией на основании подписанных обеими сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ в течение 3-х банковских дней (пункт 2.3).

Срок выполнения работ 60 календарных дней (пункт 3.1 договора). Начало работ определяется датой поступления авансового платежа (пункт 3.2).

В соответствии с пунктом 8.2 за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, заказчик уплачивает неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости невыполненных обязательств за каждый день просрочки обязательства начиная со дня, следующего после дня сроки истечения срока исполнения обязательства.

Во исполнение названного договора заказчик платежным поручением N 38 от 28.06.2013 перечислил подрядчику 561619 рублей (т. 1 л.д. 42).

Подрядчик письмом от 09.08.2013 уведомил заказчика о готовности к сдаче промежуточного результата, наличии долга в размере 203274 рубля (с учетом ранее перечисленного аванса). С названным письмом заказчику для подписания направлен акт о приемке выполненных работ от 08.08.2013 на сумму 764893 рубля (т. 1 л.д. 43-44).

Уведомлением от 26.08.2013 подрядчик сообщил о готовности к сдаче результата работ (т. 1 л.д. 70). К уведомлению подрядчик приложил акт о приемке выполненных работ на сумму 1124925 рублей, справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1124925 рублей, акт сдачи-приемки выполненных работ на сумму 1124925 рублей и счет на оплату задолженности в размере 563306 рублей (т. 1 л.д. 70-89).

Платежным поручением N 45 от 18.09.2013 заказчик произвел оплату в размере 400000 рублей (т. 1 л.д. 93).

Письмом от 23.09.2013 заказчик указал подрядчику на завышение стоимости материалов, завышение стоимости дополнительных работ, просил уменьшить стоимость работ на 110000 рублей, указал на то, что общая стоимость выполненных работ не может превышать 1013238 рублей (т. 1 л.д. 94).

В письме от 24.09.2013 подрядчик не согласился с доводами заказчика, потребовал произвести оплату работ (т. 1 л.д. 95-96).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО "Региональное объединение строителей" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

ООО "Региональное объединение строителей" представлены в материалы дела акты о приемки выполненных работ (форма КС-2) N 1/08-08 от 08.08.2013 на сумму 764893 рубля (т. 1 л.д. 44-51), N 7 от 26.08.2013 на сумму 1124925 рублей (т. 1 л.д. 73-87).

Акты заказчиком не подписаны, направлены для подписания с названными выше сопроводительными письмами.

В письме от 23.09.2013 заказчик заявил возражения по стоимости выполненных работ и указал на завышение стоимости, просил ее уменьшить.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Из текста письма заказчика от 23.09.2013 следует, что между сторонами возникли разногласия относительно стоимости выполненных работ.

Кроме того, сам факт подачи встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса (завышенной стоимости работ по сравнению со сметой), свидетельствует о наличии между сторонами разногласий и наличии у заказчика претензий по объемам выполненных работ и их стоимости.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что стоимость работ по договору составляет 1123823 рубля, стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 26.08.2013 - 1124925 рублей.

С сопроводительным письмом от 12.09.2013 подрядчик направил заказчику для подписания дополнительное соглашение N 1 к договору и смету к дополнительному соглашению на работы стоимостью 1124925 рублей (т. 1 л.д. 53-69).

Дополнительное соглашение и смета к нему заказчиком не подписаны.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пункте 4 названной статьи установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как отмечено выше, дополнительное соглашение об изменении стоимости работ, видов и объемов работ с приложением соответствующей сметы направлено заказчику 12.09.2013. Акт выполненных работ от 26.08.2013, стоимость работ по которому соответствует стоимости работ по неподписанному заказчиком дополнительному соглашению, направлен заказчику для подписания до получения ответа от заказчика относительно возможности подписания названного дополнительного соглашения к договору.

При этом в деле отсутствуют доказательства приостановления выполнения работ подрядчиком до получения ответа на предложение подписать дополнительное соглашение.

Подрядчиком не доказано, что корректировка ранее согласованной сметы и требование о подписании дополнительного соглашения связаны с тем, что в первоначально подписанной сторонами смете не учтены какие-либо необходимые виды работ в порядке пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3 статьи 744 Кодекса подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

В деле отсутствуют доказательства того, что изменение сметы в данном случае произведено по причинам, не зависящим от подрядчика.

Кроме того, в письме от 23.09.2013 заказчик указал на завышение стоимости именно дополнительных работ. В письме так же указано, что заказчиком передавались подрядчику материалы для выполнения работ, которые ранее были учтены в подписанной сторонами смете.

Факт передачи материалов заказчиком для выполнения работ подтвержден подрядчиком в письме от 24.09.2013, в котором указано на исключение стоимости переданных материалов из акта формы КС-2 от 26.08.2013 (пункт 34 - ламинат, в письме указан пункт 47 акта).

По мнению суда апелляционной инстанции передача материалов подрядчику влечет уменьшение стоимости работ относительно стоимости работ определенной в договоре и согласованной смете, в данном случае к оплате предъявлены работы стоимостью, превышающей стоимость работ по договору.

Таким образом, в связи с отсутствием доказательств необходимости корректировки сметы подлежащих выполнению работ, передачей подрядчику материалов для выполнения работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что фактически выполненные подрядчиком работы не соответствуют согласованной сторонами смете не по видам работ, ни по объемам.

При сравнении видов и объемов работ по локальной смете N 8-28-6 на 1123238 рублей судом апелляционной инстанции установлено, что работы. предъявленные к приемке в акте от 26.08.2013 на соответствует смете:

1) работы по шифру 10-05-008-03 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м вместо 4,9 кв.м;

2) работы по шифру 15-07-003-03 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м вместо 4,9 кв.м;

3) работы по шифру 15-06-001-05 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м (пункт 4 акта) вместо 4,9 кв.м;

4) материал по шифру 101-1992 ТССЦ-2001 61 исключен в меньшем размере 5,5545 кв.м (пункт 5 в акте) вместо 5,635 кв.м;

5) материал по шифру 101-3928 ТССЦ-2001 61 использован в меньшем объеме: 555,45 кв.м (пункт 6 акта) вместо 563,5 кв.м;

6) работы по шифру 15-04-005-05 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м (пункт 7 акта) вместо 4,9 кв.м;

7) работы по шифру 26-01-011-01 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,8 куб.м (пункт 9 акта) вместо 0,75 куб.м;

8) работы по шифру 46-04-006-01 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 0,16 кв.м (пункт 10 акта) вместо 0,023 кв.м;

9) работы по шифру 10-05-001-01 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,2 кв.м (пункт 8 акта) вместо 0,023 кв.м;

10) работы по шифру 104-0010 ТССЦ-200161 в акте отсутствуют;

11) работы по шифру 10-05-009-01 ТЕР-2001 61 в акте отсутствуют;

12) работы по шифру 10-01-036-01 ФЕР-2001 пр. МРР N 188 выполнены в большем объеме: 1,83 п.м (пункт 19 акта) вместо 0,67 п.м;

13) работы по шифру 15-07-003-03 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,92 кв.м (пункт 13 акта) вместо 0,268 кв.м;

14) работы по шифру 15-04-005-05 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,92 кв.м вместо 0,268 кв.м;

15) работы по шифру 10-05-001-02 ТЕР-2001 61 в акте отсутствуют;

16) работы по шифру 10-01-036-01 ФЕР-2001 пр. МРР N 188 выполнены в большем объеме: 0,36 п.м (пункт 70 акта) вместо 0,24 п.м;

17) работы по шифру 15-07-003-03 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 0,27 кв.м (пункт 47 акта) вместо 0,072 кв.м;

18) работы по шифру 15-04-005-05 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,92 кв.м (пункт 14 акта) вместо 0,072 кв.м;

19) работы по шифру 57-2-5 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 2,04 кв.м (пункт 26 акта) вместо 3,55 кв.м;

20) работы по шифру 57-4-10 ТЕР-2001 61выполнены в меньшем объеме: 2,04 кв.м (пункт 27 акта) вместо 3,55 кв.м;

21) работы по шифру 11-01-035-04 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,25 кв.м (пункт 30 акта) вместо 3,55 кв.м;

22) материал по шифру 101-0699ТССЦ-2001 61 исключен в меньшем объеме 0,25675 кв.м (пункт 31 акта) вместо 3,64585 кв.м;

23) материал по шифру 102-0264 ТССЦ-2001 61 в объеме 4,37502 куб.м в акте отсутствуют;

24) работы по шифру 11-01-034-04 ФЕР-2001 пр. МРР N 339 выполнены в меньшем объеме: 3,42 кв.м (пункт 33 акта) вместо 3,55 кв.м;

25) работы по шифру 11-01-011-01 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой;

26) работы по шифру 11-01-011-02 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой;

27) работы по шифрам 10-02-025-01 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой;

28) работы по шифру 11-01-034-04 ФЕР-2001 пр. МРР N 339 в объеме 0,45 кв.м в акте отсутствуют;

29) работы по шифру 11-01-012-03 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме 0,25 кв.м (пункт 29 акта) вместо 0,21 кв.м;

30) работы по шифру 11-01-035-04 ТЕР-2001 61 в объеме 0,21 кв.м в акте отсутствуют;

31) исключение материала по шифру 101-0699 ТССЦ-2001 61 в объеме 0,21567 кв.м в акте отсутствует;

32) материал по шифру 10-2-0264 ТССЦ-2001 в объеме 0,258804 куб.м в акте отсутствует;

33) работы по шифру 10-05-011-02 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,07 кв.м (пункт 48 акта) вместо 0,31 кв.м;

34) работы по шифру 15-04-005-06 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,07 кв.м (пункт 51 акта) вместо 0,31кв.м;

35) работы по шифру 10-05-008-03 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме 0,67 кв.м (пункт 45 акта) вместо 0,67 кв.м;

36) работы по шифру 15-01-020-11 ТЕР-2001 61 в объеме 0,67 кв.м в акте отсутствуют;

37) работы по шифру 57-2-4 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой - 0,45 кв.м (пункт 24 акта);

38) работы по шифру 15-01-047-15 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,78 (пункт 23 акта) вместо 0,8 кв.м;

39) работы по шифру 10-01-039-03 ТЕР-2001 61 в объеме 0,057 кв.м в акте отсутствуют;

40) материал по шифру 203-0205 ТССЦ-2001 61 исключен в меньшем объеме: 1,9 кв.м (пункт 60 акта) вместо 5,7 кв.м;

41) материал по шифру 203-8097 ФССЦ-2001 пр. МРР N 94 указан в акте в меньшем объеме; 1,9 кв.м (пункт 61 акта) вместо 5,7 кв.м;

42) работы по шифру 11-01-040-03 ФЕР-2001 пр. МРР N 509 выполнены в большем объеме: 1,6 м (пункт 35 акта) вместо 1,35 м;

43) работы по шифру 69-9-1 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой - 0,05 т;

44) работы по шифру 01-01-01-041 ФСЦПГ-2001 пр. МРР N 354 К=0,91 выполнены в объеме, предусмотренном сметой - 5 т (пункт 38 акта);

45) работы по шифру 03-21-01-010 ФСЦПГ-2001 пр. МРР N 354 К=0,98 выполнены в объеме, предусмотренном сметой - 5 т (пункт 39 акта).

Работы по акту от 26.08.2013 предъявлены к приемке заказчику в объеме и по видам в соответствии со сметой, от подписания которой заказчик отказался.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2015 сторонам предложено рассмотреть вопрос о возможности и необходимости проведения судебной экспертизы для определения объемов и видов фактически выполненных работ в соответствии с заключенным сторонами договором и сметой к нему.

Заявитель жалобы от проведения экспертизы отказался.

При этом у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность определить стоимость работ выполненных в соответствии с локальной сметой N 8/28-06, подписанной сторонами.

Ссылка заявителя жалобы на то, что объем фактически выполненных работ превышает объем работ, предусмотренных сметой N 8/28-06, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как выполнение дополнительных объемов работ и видов работ с заказчиком не согласовано в установленном порядке.

Ответчиком по первоначальному иску в материалы дела представлено техническое заключение специалиста N 38 от 06.08.2014, составленное ООО "Ростовское городское бюро судебной экспертизы" (т. 1 л.д. 126-202).

Судом первой инстанции данное заключение не принято в качестве надлежащего доказательства, поскольку исследование спорного объекта проведено специалистом без извещения подрядчика - ООО "Региональное объединение строителей".

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Из указанного заключения следует, что специалистом проводился осмотр объекта 23.07.2014 с выполнением натурных измерений. К заключению приложены фотоматериалы.

В заключении специалистом сделан вывод, что стоимость фактически выполненных работ составляет 646780 рублей. Однако, из заключения не следует, что специалистом рассматривался вопрос о соответствии фактически выполненных работ условиям договора и локальной смете N 8/28-06, подписанной сторонами.

В связи с тем, что заявитель жалобы отказался от проведения судебной экспертизы для определения объема фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора и локальной сметы N 8/28-06, доказательств выполнения работ на основании локальной сметой N 8/28-06 на сумму больше перечисленных заказчиком денежных средств (961619 рублей) не представлено, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания задолженности. Истцом не представлены доказательства наличия задолженности на заявленную к взысканию сумму с учетом выполнения работ в объеме, меньше предусмотренной сметой N 8/28-06. Как отмечено выше, довод заявителя жалобы о выполнении работ, предусмотренных сметой, в большем объеме, не принимается во внимание, поскольку выполнение работ в большем объеме сторонами не согласовано. Сторонами также не согласовано выполнение работ, не предусмотренных сметой N 8/28-06.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования, дополнительное требование о применении к ответчику договорной ответственности за нарушение срока оплаты работ удовлетворению не подлежит.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску о взыскании задолженности и неустойки за нарушение срока оплаты работ обоснован, в данной части решение отмене или изменению не подлежит.

В части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска индивидуальный предприниматель Винжега П.Г. решение не обжалует.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2015 по делу N А53-22887/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Региональное объединение строителей" (ОГРН 1106165003010, ИНН 6165162364) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Ковалева Н.В.