Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2015 г. N 07АП-93/15

г. Томск

04 июня 2015 г.

Дело N А45-25004/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Павлюк Т. В., Полосина А. Л.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Горецкой О. Ю.,

при участии:

от заявителя: Дружинина Ю. Н., доверенность от 03.10.2014 года,

от заинтересованного лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АртСайнс Синема Дистрибьюшн"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07 апреля 2015 года по делу N А45-25004/2014 (судья Хорошилов А. В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АртСайнс Синема Дистрибьюшн" (ОГРН 1025401932511, ИНН 5405196505, 630099, г. Новосибирск, ул. М. Горького, 52)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью РГ "Фэмили" (ОГРН 1125476179993, ИНН 5407480769, 630132, г. Новосибирск, проспект Дмитриева, 7)

о признании незаконным и отмене постановления от 03.10.2014 N 06-68/14 о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АртСайнс Синема Дистрибьюшн" (далее - заявитель, общество, "АртСайнс Синема Дистрибьюшн") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 03.10.2014 N 06-68/14 о назначении административного наказания (далее - оспариваемое постановление).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью РГ "Фэмили" (далее - ООО РГ "Фэмили").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07 апреля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество в апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющие значение для дела, на неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), административный орган возражает против доводов апеллянта, полагая их необоснованными.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Дело по апелляционной жалобе рассмотрено в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие представителей заинтересованного и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в рамках наблюдения за выполнением обязательных требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) заинтересованным лицом установлено, что в журнале "КиноГид" N 10 (28) октябрь 2013 года размещалась информация следующего содержания:

- на странице 33: "Суши Терра _Доставка 8-8001000029 _ звонок бесплатный www.sushi-terra.nt -30 % Рок-н-роллы _ Ринго _ Нежный ролл с авокадо, сыром, икрой Масаrо, листиками петрушки и морским гребешком, завернутый в рисовую бумагу 220 р. 155 р. _ Филадельфия блюз _ Опаленный огнем ролл с лососем, сыром Дар Блю, икрой Масаrо, огурцом и тигровыми креветками 280 р. 210 р. Чак маки _ Ролл в рисовой бумаге с тигровыми креветками, водорослями Чукка, икрой Масаrо, и сливочным сыром соуса Чили 245р. 180 р. _ Купи метр! Метр роллов! 1000 рублей _ Суши-терра _ Кр. проспект, 81 _ К. Маркса, 28/1", с изображением предлагаемого ассортимента продукции;

- на странице 59: "Букеты от 300 рублей _ Скажи люблю цветами! _ Цветы Афродиты _ круглосуточная доставка по городу и в любую точку мира _ прием заказа: 292-10-40 _ интернет-магазин: www.afrodita-nsk.ru", с изображением предлагаемого ассортимента продукции.

По данному факту административным органом проведена проверка и возбуждены дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате рассмотрения указанных дел вынесены решения от 30.09.2014 N 175/14, N176/14 в соответствии с которыми вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям статьи 8 Закона N 38-ФЗ, решения обществом обжалованы не были и вступили в силу.

Факт размещения ненадлежащей рекламы подтверждается материалами дела и обществом по существу не оспаривается.

29.09.2014 уполномоченным должностным лицом административного органа в присутствии уполномоченного представителя заявителя был составлен протокол об административном правонарушении N 06-68/14.

Дело об административном правонарушении с участием уполномоченного представителя заявителя было рассмотрено уполномоченным должностным лицом административного органа - 03.10.2014. В соответствии с оспариваемым постановлением заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, считая их обоснованными.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Статьей 8 N 38-ФЗ предусмотрено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу пунктов 2, 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара). Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

Аналогичные положения содержатся в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами. Продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора (пункты 1, 2 статьи 26.1 Закона о защите прав потребителей).

Пунктом 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила продажи товаров дистанционным способом), определено, что продажа товаров дистанционным способом - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Проанализировав приведенные нормы права в их системной взаимосвязи, учитывая, что при дистанционном способе продажи товара отсутствует прямой, непосредственный контакт потребителей с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством изучения каталогов, буклетов, проспектов, фотоснимков, средств связи, в том числе на Интернет-сайтах и так далее, суд установил, что в данном случае заказы поступают через колл-центр по телефону или через сайт в интернете. Диспетчеры принимают и уточняют заказ. После приготовления заказ отвозится водителями доставки. Оплачивается заказ при получении или через сайт.

Указанное свидетельствует о том, что при заказе товара с доставкой у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо образцом товара при заключении договора купли-продажи.

Следовательно, как обоснованно указал суд первой инстанции, вывод административного органа о том, что спорная реклама, является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи, в которой отсутствуют сведения, указание которых обязательно в силу статьи 8 Закона N 38-ФЗ, что указывает на нарушение данной нормы Закона N 38-ФЗ, является верным.

Как установлено судом первой инстанции, реклама, размещенная в журнале "КиноГид" N 10 (28) октябрь 2013 г. на страницах 33 и 59, не соответствовала требованиям статьи 8 Закона N 38-ФЗ и была признана ненадлежащей, данный факт заявителем и третьим лицом не оспаривается.

Материалы дела подтверждают факт размещения обществом ненадлежащей рекламы в номере журнале "КиноГид" N 10 (28) октябрь 2013 года, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры, что свидетельствует о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения.

При установленных обстоятельствах и совокупности собранных по делу доказательств административный орган сделал правильный вывод о том, что в действиях ООО "АртСайнс Синема Дистрибьюшн" содержится событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, общество относится к субъектам правонарушения, следовательно, у административного органа имелись основания для вынесения оспариваемого постановления.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель не является рекламораспространителем, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на запрос административного органа были представлены документы и пояснения согласно которым средство массовой информации журнал "Киногид" ежемесячно комплектуется рекламой и иной информацией, оформляется в итоговой редакции и после согласования итогового проекта с обществом направляется в печать агентом - ООО РГ "Фэмили", по данному виду услуг в соответствии с заключенным сторонами договором от 01.01.2013 N 012/72 (далее - Договор).

Согласно информации с официального сайта Роскомнадзора средство массовой информации - журнал "КиноГид" зарегистрирован 27.05.2011, его учредителем является общество. Из пояснений ООО РГ "Фэмили" данных в рамках дела о нарушении законодательства о рекламе следует, что при формировании издания для публикации около 50 % печатной площади предоставляется обществу, следовательно, рекламораспространителем, указанной рекламы является общество.

Согласно договору, заключенному между обществом и ООО РГ "Фэмили", принципал (общество) поручает, а агент (ООО РГ "Фэмили") принимает на себя обязательства за вознаграждение осуществлять комплекс мер и действий по комплектации, оформлению редактированию и ежемесячной публикации данного печатного издания, следовательно, ООО РГ "Фэмили" является рекламопроизводителем.

В соответствии с пунктом 2.2 договора принципал вправе контролировать осуществление действий агента делая указания и корректировки деятельности агента осуществляемой в рамках Договора.

В силу пункта 2.3 договора агент обязуется, в том числе, осуществлять комплектацию проекта будущего издания информационными и рекламными материалами, составляя проект издания, подлежащего согласованию с принципалом; до 15-го числа каждого месяца предоставлять в адрес принципала проект печатного издания на следующий месяц, а также отчет об осуществленных действиях за прошлый месяц; не позднее 1-го числа каждого календарного месяца осуществлять печать согласованного принципалом проекта издания своими силами и за свой счет, либо с помощью привлечения соисполнителей.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что общество в рамках, залеченного договора осуществляло контроль за информацией (в том числе рекламной) подлежащей опубликованию.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "АртСайнс Синема Дистрибьюшн" не может быть признано виновным в совершении указанного правонарушения, поскольку нарушения допущены ООО РГ "Фэмили", отклоняется судом апелляционной инстанции, так как указанная реклама была выпущена в печать по заказу ООО "АртСайнс Синема Дистрибьюшн" и именно оно несет ответственность за содержание указанной рекламы.

Кроме того, заявителем пропущен срок на подачу заявления в арбитражный суд.

В соответствии со статьёй 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Согласно части 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Суд первой инстанции правильно указал, что заявителем в материалы дела не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о невозможности обращения в арбитражный суд с требованиями о признании незаконным оспариваемого постановления в установленный законом срок, сам по себе факт оспаривания протокола об административном правонарушении не может свидетельствовать об уважительности причин пропуска срока на обжалование, поскольку данный способ защиты был выбран заявителем самостоятельно, более того общество могло уточнить заявленные требования в рамках рассмотрения дела N А45-22157/2014, чего им сделано не было.

Учитывая изложенное, исходя из содержания норм статей 210, 211 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований как необоснованных.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Новосибирской области от 07 апреля 2015 года по делу N А45-25004/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям. предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

Т. В. Павлюк А. Л. Полосин