Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2015 г. N 09АП-18596/15

г. Москва

05 июня 2015 г.

Дело N А40-21289/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Л.А. Москвиной, И.А. Чеботаревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2015 по делу N А40-21289/2015, принятое судьей С.А. Кузнецовой (106-167),

по заявлению ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (ОГРН 1107746769162, 127018, Москва, ул.Сущевский вал, д. 16, стр. 6)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шашина К.О. по дов. от 29.12.2014;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, заинтересованное лицо) от 12.12.2014 N 4-14.3-522/77-14 о привлечении к административной ответственности.

Решением от 03.04.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью оспариваемого постановления, а также соблюдением процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что общество не является рекламораспространителем, а решение УФАС России по Пензенской области принято с превышением полномочий.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал решение суда, поскольку считает его законным и обоснованным, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", извещенного судом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица, участвующего в деле.

Проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС России по Пензенской области обратился гражданин по вопросу распространения рекламы на телефонный номер 8-926-171-61-08 CMC-сообщения рекламного характера без предварительного согласия. Дата и время поступления сообщения 15.05.2014 в 16:48.

По факту распространения рекламы с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента 8-926-171-61-08 УФАС России по Пензенской области возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением Комиссии УФАС России по Пензенской области от 16.09.2014 по делу N 3-01/32-2014 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Новая коллекция экипировки ДАЙНЕЗ и шлемов АГВ. Подробности: 8(495)775-**-**. Ждем Вас в нашем салоне, в т/ц "СпортХит". С уважением, КАВАСАКИ ЦЕНТР ЗАПАД", направленная 15.05.2014 в 16 ч. 48 мин. с короткого номера "KAWASAKI" на телефонный номер 8 (926) 171-**-** без предварительного согласия абонента Квасникова Д.А., а действия ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", выразившиеся в распространении на телефонный номер СМС-сообщения без предварительного согласия абонента, признаны нарушающими ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решение УФАС России по Пензенской области от 16.09.2014 по делу N 3-01/32-2014 заявителем не оспаривалось и вступило в законную силу.

Материалы дела переданы из УФАС России по Пензенской области в Московское УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в отношении рекламораспространителя указанной рекламы - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", на основании поступившего обращения гр. Квасникова Д.А.

На основании поступивших материалов Московским УФАС России 30.09.2014 возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в отношении ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и назначено административное расследование.

30.10.2014 Московским УФАС России в отношении ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" составлен протокол об административном правонарушении N А-84.

12.12.2014 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление по делу N 4-14.3-522/77-14. ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150000 руб.

Считая постановление от 12.12.2014 N 4-14.3-522/77-14 незаконным, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

Административное дело рассмотрено заинтересованным лицом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Исследовав материалы дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствуют нарушения процедуры привлечения ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ".

Извещение законного представителя ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается уведомлением о составлении протокола, врученным обществу, согласно данным Почты России, 22.10.2014 (л.д. 46-50), а также данными Почты России о вручении обществу 28.11.2014 определения о назначении времени и места рассмотрения дела (л.д. 37-39).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно гр. Квасникова Д.А., на получение рекламы услуг ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

При этом из материалов дела следует, что распространение sms-сообщения в настоящем случае осуществлялось посредством смс-центра ОАО "Мегафон", действующего в данных правоотношениях на основании дополнительного соглашения N 30/4 к генеральному соглашению от 30.04.2010 с ЗАО "МегаЛабс".

ЗАО "МегаЛабс" в свою очередь заключен договор N МР-ОСК-011113 от 01.11.2013 с ООО "ОСК", предметом которого, в том числе, является оказание услуг по размещению рекламных материалов.

ООО "ОСК" заключен договор N SMS-38/12-13 от 01.12.2013 с ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", в соответствии с п.1 которого ООО "ОСК" предоставляет ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" услуги по обеспечению возможности формирования и отправки сообщений посредством подключения ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" к электронной системе "SMSFinance".

Согласно п. 2.1.1 договора N SMS-38/12-13 от 01.12.2013 услуги оказываются в соответствии с Правилами предоставления услуг и условиями данного договора.

В соответствии с п. 9 Правил предоставления услуг, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обязалось не использовать услуги для передачи или приема материалов, противоречащих действующему законодательству, а также не распространять информацию вида СПАМ.

Судом установлено, что ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" в настоящем случае является рекламораспространителем указанной рекламы.

Объективная сторона, вмененного ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", административного правонарушения, выражена в нарушении рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Наличие события, вмененного ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", административного правонарушения, подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, в том числе протоколом об административном правонарушении от 30.10.2014 N А-84.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ".

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено заинтересованным лицом в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы, что общество не является рекламораспространителем основан на неверном толковании права, опровергается нормами ст. 3, 18 Федерального закона "О рекламе".

Суд отклоняет ссылки на превышение полномочий УФАС России по Пензенской области при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе. Решение антимонопольного органа по названному делу не признано незаконным, не оспорено, доказательства обратного в деле отсутствуют. Кроме того, законность решения УФАС России по Пензенской области от 16.09.2014 по делу N 3-01/32-2014 предметом настоящего дела не является.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2015 по делу N А40-21289/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Л.А. Москвина И.А. Чеботарева