Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 11АП-6259/15

г. Самара

08 июня 2015 г.

Дело N А72-15694/2014

Резолютивная часть постановления объявлена: 03 июня 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 08 июня 2015 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Корнилова А.Б., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой С.А.,

с участием:

от заявителя - Кузьмин Ю.В., доверенность от 06 мая 2015 г.,

от ответчика - извещен, не явился,

от третьих лиц:

от ООО "Управляющая компания ЦЭТ" - извещен, не явился,

от ООО "СаяныЭнергоМонтаж" - извещен, не явился,

от ЗАО "ИВК-САЯНЫ" - извещен, не явился,

от ООО "Компания ТГВ" - извещен, не явился,

от ООО "Промсервис-У" - извещен, не явился,

от ООО "Уют" - извещен, не явился,

с участием:

от прокуратуры Ленинского района города Ульяновска - извещен, не явился,

от прокуратуры Ульяновской области - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01 апреля 2015 г. по делу N А72-15694/2014 (судья Каданцев Ю.А.),

по заявлению открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350), г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ЦЭТ", г. Ульяновск,

общество с ограниченной ответственностью "СаяныЭнергоМонтаж", г. Малоярославец, Калужская область,

закрытое акционерное общество "ИВК-САЯНЫ", г. Москва,

общество с ограниченной ответственностью "Компания ТГВ", г. Ульяновск,

общество с ограниченной ответственностью "Промсервис-У", г. Ульяновск,

общество с ограниченной ответственностью "Уют", г. Ульяновск,

с участием:

прокурора Ленинского района города Ульяновска, г. Ульяновск,

прокурора Ульяновской области, г. Ульяновск,

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее ответчик) о признании недействительным решения от 20.08.2014 по делу N 10927/04-2014.

Открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 08.09.2014 N 10872/042014.

Указанное заявление также принято к производству Арбитражного суда Ульяновской области в рамках дела N А72-16327/2014.

Определением от 23.12.2014 г. суд объединил дело N А72-16327/2014 с делом NА72-15694/2014 в одно производство с присвоением объединенному делу номера А72-15694/2014.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 01 апреля 2015 г. по делу N А72-15694/2014 заявленные требования удовлетворены полностью.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение суда первой инстанции отказать в удовлетворении заявленных требований, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие ответчика, третьих лиц, прокурора, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, заслушав представителя заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области поступило заявление ООО "Уют" (вх. N 1398 от 25.02.2014) на действия ОАО "Волжская ТГК", выразившиеся в выставлении жителям дома N 5 по ул.Радищева платы за теплоснабжение и ГВС, рассчитанной исходя из нормативов потребления и коммунальных услуг, при исправности общедомовых приборов учета тепловой энергии и горячего водоснабжения.

Аналогичное обращение было перенаправлено в Ульяновское УФАС России из прокуратуры Ленинского района г. Ульяновска (вх. N 1624 от 05.03.2014).

По результатам рассмотрения заявления приказом от 25.04.2014 N 81 в отношении ОАО "Волжская ТГК" возбуждено дело N 10872/04-2014 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Также в Ульяновское УФАС России поступило заявление прокуратуры Ленинского района г. Ульяновска (вх. от 11.04.2014 N 2958) на неправомерные действия ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее - ОАО "Волжская ТГК") по непринятию мер по восстановлению работоспособности общедомового прибора учета тепловой энергии, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гагарина, д. 23. По результатам рассмотрения заявления приказом руководителя от 12.05.2014 N 98 возбуждено дело N 10927/04-2014 по признакам нарушения ОАО "Волжская ТГК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в непринятии мер по восстановлению работоспособности общедомового прибора учета тепловой энергии, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гагарина, д. 23.

ОАО "Волжская ТГК" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии" под номером 63.1.11 10.07.06 N 122-Э (информация размещена на сайте ФСТ РФ http:www. fstrf.ru).

Кроме того, исходя из анализа рынка теплоснабжения, проведенного управлением в 2011 году, ОАО "Волжская ТГК" занимает доминирующее положение на рынке производства тепловой энергии в границах г. Ульяновска (с долей более 50%).

ОАО "Волжская ТГК" установило общедомовой прибор учета тепловой энергии в доме по адресу: г. Ульяновск, ул. Гагарина, 23, о чем составлен акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии в эксплуатацию от 16.07.2014. Указанный дом находится на обслуживании управляющей компании ООО "Управляющая компания ЦЭТ" (далее - ООО "УК ЦЭТ").

30.10.2013 на основании п.9.8 Правил учета тепловой энергии (нет возможности снять распечатки) представителем ОАО "Волжская ТГК" в присутствии представителя ООО "УК ЦЭТ" данный узел учета закрыт с 27.09.2013, в связи с чем жителям указанного дома плату за тепловую энергию с октября 2013 года начисляли по нормативу.

16.12.2013, 21.01.2014, 20.02.2014, 08.04.2014 ОАО "Волжская ТГК" обращалось в ЗАО "ИВК-САЯНЫ", ООО "СаяныЭнергоМонтаж" с вопросом о восстановлении и сдаче в эксплуатацию узлов учета энергоресурсов. Однако ООО "СаяныЭнергоМонтаж" указало, что письма обществом получены не были. ЗАО "ИВК-САЯНЫ" указало на невозможность представить пояснения о получении или неполучении писем.

16.04.2014 ОАО "Волжская ТГК" обратилось в ООО "УК ЦЭТ" с просьбой передать тепловычислитель с техническим паспортом ООО "ПромСервис-У" (подрядной организации Ульяновского филиала ОАО "Волжская ТГК"). В этот же день тепловычислитель был передан ООО "ПромСервис-У". Однако, в ответе ООО "ПромСервис-У" указано, что никакого отношения к приборам учета, установленных в доме N 23, не имеют. Договорные отношения между ОАО "Волжская ТГК" и ООО "Промсервис-У" отсутствуют.

Из акта от 30.10.2012 следует, что узел учета был закрыт в связи с невозможностью снять распечатки, согласно объяснениям начальника участка тепловой энергии узел учета закрыт в связи с невозможностью снятия показаний с тепловычислителя накопительным пунктом. Указанная неисправность не поименована в п.9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Кроме того из п.7.1 руководства по эксплуатации на теплосчетчик КСТ-22 ИВ-КА.407281.004 РЭ следует, что возможно визуальное считывание показания с ЖКИ тепловычислителя КС-202.

Таким образом, узел учета тепловой энергии был закрыт ОАО "Волжская ТГК" неправомерно.

Согласно ст. 210 Гражданского кодекса РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Указанный прибор учета находится в собственности ОАО "Волжская ТГК", договоры на установку прибора учета, поставки тепловой энергии и теплоносителя между ОАО "Волжская ТГК" и ООО "УК ЦЭТ" не заключены.

Согласно п.8.2 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя в период эксплуатации за техническое состояние приборов учета источника теплоты несет ответственность указанное в акте допуска узла учета в эксплуатацию должностное лицо организации, на балансе которой находится узел учета. ООО "УК ЦЭТ", собственники жилых квартир указанного многоквартирного жилого дома на баланс прибор учета не принимали.

Приборы учета тепловой энергии были поставлены ОАО "Волжская ТГК" по договору на поставку узлов учета тепловой энергии и теплоносителя от 11.05.2012 N 2912, заключенного с ООО "СаяныЭнергоМонтаж", на основании соглашения о замене стороны по договору N243/4 от 23.08.2010, заключенного с ЗАО "Аэртон".

Согласно п.5.3 договора от 23.08.2010 N 243/4 если в период эксплуатации и/или в течение гарантийного срока выявятся дефекты, некомплектность Приборов и/или их несоответствие условиям договора, возникшие по вине поставщика и установленные Покупателем, то независимо от того, могло ли это быть установлено на заводе Поставщика, Поставщик за свой счет должен устранить все обнаруженные дефекты путем исправления, либо замены дефектных Приборов или его частей новыми, в технически возможный короткий срок. По вызову Покупателя представитель Поставщика обязан прибыть на Объект, либо в место установки Прибора в течение 3-х (трех) рабочих дней.

Пунктом 9.2 договора N 243/4 от 23.08.2010 предусмотрены действия покупателя и поставщика в случае выявления покупателем несоответствия (дефектов, недостачи) в поставленных приборах. А именно: несоответствия (дефекты, недостача), обнаруженные в поставленных приборах, должны быть официально зарегистрированы не позднее 10 рабочих дней со дня их обнаружения в виде официального Акта-рекламации, подписанного уполномоченными представителями сторон, ибо в одностороннем порядке. Акт-рекламация будет считаться документом, обосновывающим претензию. В акте-рекламации указываются номер настоящего договора, наименование и количество дефектных (недостающих) приборов, дата поставки, описание дефектов и причины их возникновения, а также конкретное требование покупателя. К акту должны быть приложены фотографии, подтверждающие дефект или повреждение приборов. При обнаружении несоответствия обязателен вызов представителя поставщика письмом с уведомлением о вручении, предварительно по факсимильной связи. В случае неприбытия представителя поставщика в течение 3 -х рабочих дней с даты получения извещения покупателя об обнаружении несоответствия, покупатель оформляет акт рекламации в одностороннем порядке. Подписанный таким образом в одностороннем порядке покупателем акт-рекламация является достаточным основанием, подтверждающим наличие недостатков.

С момента выхода из строя прибора учета ОАО "Волжская ТГК" не предпринимало действия до 16.12.2013, когда было направлено письмо в адрес ЗАО "ИВК-САЯНЫ", и только 16.04.2014 узел учета был демонтирован для отправки на завод-изготовитель.

Поскольку показания, полученные расчетным способом, отличаются от фактических, так как за основу берется не статистика объемов потребления конкретного абонента, а норматив потребления коммунальной услуги, определение объема потребленного ресурса расчетным путем, а не на основании показаний приборов учета, с очевидностью свидетельствует о нарушении прав и законных интересов потребителей данной коммунальной услуги необходимостью уплаты большей денежной суммы.

В мае 2014 года в доме по адресу: г. Ульяновск, ул.Гагарина, д.23 установлен новый общедомовой прибор учета тепловой энергии (акт допуска (повторного допуска) в эксплуатацию узла учета тепловой энергии и теплоносителя у потребителя от 22.05.2014).

На основании изложенного Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области пришла к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства.

Решением от 20.08.2014 по делу N 10927/04-2014 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области признала действия ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" по непринятию мер по восстановлению работоспособности общедомового прибора учета тепловой энергии, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гагарина, д.23, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Аналогичные действия ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" были произведены с общедомовыми приборами учета тепловой энергии и горячего водоснабжения, установленных в доме по адресу: г. Ульяновск, ул. Радищева, д.5.

Решением от 08.09.2014 N 10872/04-2014 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области признала действия ОАО "Волжская ТГК", выразившиеся в непринятии мер по восстановлению работоспособности общедомовых приборов учета тепловой энергии и горячего водоснабжения, установленных в доме по адресу: г. Ульяновск, ул. Радищева, д. 5, нарушением части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Согласно части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Состав правонарушения, выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, подпадающего под квалификацию части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в том числе иного действия) является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке товаров (работ, услуг).

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона о защите конкуренции и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что допущенные заявителем в рассматриваемых случаях нарушения не регулируются антимонопольным законодательством.

Обязанность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов установлена частью 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", причем указанная норма возлагает такую обязанность исключительно на организации, снабжающие водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования снабжаемых объектов.

Никакими иными правовыми нормами обязанность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов не установлена.

Материалами дела установлено, что сети инженерно-технического обеспечения ОАО "Волжская ТГК" не имеют непосредственного присоединения к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования снабжаемых объектов (дома N 23 по ул.Гагарина и дома N 5 по ул. Радищева в г. Ульяновске).

В силу вышеуказанной нормы на ОАО "Волжская ТГК" не может быть возложена обязанность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, поэтому невыполнение обществом указанных действий не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано, что действия Общества, как поставщика коммунальных ресурсов - исполнителя коммунальной услуги по непринятию мер по восстановлению работоспособности общедомовых приборов учета тепловой энергии, расположенных по адресам: ул. Гагарина, д.23, и ул.Радищева, 5, совершались именно как доминирующим субъектом и имели антиконкурентную направленность.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01 апреля 2015 г. по делу N А72-15694/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

А.Б. Корнилов С.Т. Холодная