Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 09АП-19016/15

г. Москва

08 июня 2015 г.

Дело N А40-204392/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2015 года.

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей: Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УНТО Спецсвязи ФСО России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2015 по делу N А40-204392/2014, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (145-1688)

по заявлению УНТО Спецсвязи ФСО России

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "Мобильные ТелеСистемы"

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Сорокин А.В. по дов. от 14.01.2015;
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 29.04.2015;

от третьих лиц: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2015, принятым по данному делу, в удовлетворении заявления Управления научно-технического обеспечения службы специальной связи и информационной службы охраны Российской Федерации (далее - УНТО Спецсвязи ФСО России, Управление) о признании недействительными п.2, п. 3 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - Фас России) от 12.09.2014 по делу N Е-1233/14, а также пункт 1 данного решения в части возложения обязанностей на заявителя внести изменения в проект государственного контракта и согласовать указанные изменения с ОАО "МТС", отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, УНТО Спецсвязи ФСО России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. В апелляционной жалобе апеллянт ссылается на неполное выяснение обстоятельств дела судом и неправильное применение норм права.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, что Управлением научно-технического обеспечения Службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации (далее - Заявитель) объявлен электронный аукцион на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд (далее - Аукцион). В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 06.08.2014 N 0373100036614000009-1, Аукцион признан не состоявшимся, поскольку на участие в Аукционе подана только одна заявка.

Заявитель направил в ФАС России обращение (с приложением необходимых документов и сведений) о согласовании заключения контракта с единственным исполнителем - ОАО "МТС".

В результате рассмотрения указанного обращения ФАС России вынесено решение по делу N Е-1233/14 от 12.09.2014 (peг. N ГЗЕ/1233/р от 16.09.2014) по вопросу согласования Заявителю возможности заключения государственного контракта на оказание услуг связи с единственным исполнителем - ОАО "Мобильные ТелеСистемы", в соответствии с которым:

2. В действиях УНТО Спецсвязи ФСО России признаны нарушения ч. 7 ст. 34, п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ;

3. Передать материалы дела от 12.09.2014 N Е-1233/14 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Посчитав, что указанное решение в части п. 2 и п. 3 нарушает законные права и интересы агентства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о признании незаконным решения антимонопольного органа исходил из того, что проведя внеплановую проверку по аукциону и выявив в действиях заявителя нарушение части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, действовала в соответствии с полномочиями, предоставленными ей законом, и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России установила, что из системного толкования положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 6, 7, 8 Правил следует, что положения контракта должны содержать порядок расчета пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядок его определения.

Согласно пункту 4.6 государственного контракта установлено:"Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Исполнителем".

Вместе с тем, в соответствии с положениями Закона о контрактной системе Заказчик по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения Заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Из указанных законоположений следует вывод о том, что проект контракта, входящий в состав документации, уже должен содержать условия об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, об ответственности поставщика за просрочку исполнения своих обязательств по контракту, а именно положения о размерах штрафов и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, поскольку вносить изменения в части данных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается.

Таким образом, Проект контракта не содержит размера пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядка его определения, что противоречит части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Заявителя о возможности определения размера штрафных санкций на основании ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с общими положениями об обеспечении исполнения обязательств, установленными главой 23 ГК РФ, неустойка является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки. Определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Таким образом, Правила, утвержденные Правительством РФ, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 6 Правил, как и частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, Заказчик, указав в проекте контракта ссылку на Постановление Правительства РФ как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания порядка расчета за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктом 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Так, на основании части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке.

Закон о контрактной системе устанавливает, что к документации прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Таким образом, положения статей 34 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для Заявителя.

Исходя из приведенных положений Закона о контрактной системе, можно сделать вывод о том, что заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе, и в проекте государственного контракта. Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 ГК РФ и содержать размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Не включение в проект государственного контракта порядка определения пени является нарушением части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Суд указал, что непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о контрактной системе, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности должностного лица Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о контрактной системе руководителем структурного подразделения Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования, в том числе, в суде общей юрисдикции.

На основании вышеизложенного, апелляционная инстанция соглашается с выводами ФАС России о наличии в действиях заявителя нарушений пункта 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, в связи с чем суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2015 по делу N А40-204392/2014, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова