Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 15АП-7049/15

город Ростов-на-Дону

08 июня 2015 г.

дело N А53-23595/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Емельянова, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баевой А.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону; общества с ограниченной ответственностью "ВЕПОЗ-ТОРГОВЫЙ ДОМ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 27.03.2015 по делу N А53-23595/2014

о признании недействительным решения

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВЕПОЗ-ТОРГОВЫЙ ДОМ"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

принятое в составе судьи Тихоновского Ф.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вепоз-Торговый дом" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решение Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 12/3 от 07.05.2014 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 627 223,46 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 755 359 руб., штрафа в сумме 285 416 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 586 515,48 руб., пеней в сумме 1 221 836,06 руб., штрафа в сумме 304 268 руб. (Уточненные требования в порядке ст. 49 АПК).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2015 по делу N А53-23595/2014 суд признал решение Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 12/3 от 07.05.2014 недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 706 206 руб., начисления соответствующих данной сумме налога сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 247 416,6 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 152 134,1 руб.; в остальной части в удовлетворении требований отказал; взыскал с Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Вепоз-Торговый дом" (ИНН 6165080619, ОГРН 1026103719410) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Не согласившись с решением суда от 27.03.2015 по делу N А53-23595/2014 Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону и ООО "ВЕПОЗ-ТОРГОВЫЙ ДОМ" обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону просит в апелляционной жалобе решение суда отменить в части удовлетворения требований заявителя.

В свою очередь ООО "ВЕПОЗ-ТОРГОВЫЙ ДОМ" просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя, в т.ч. в части доначисления налога на прибыль в сумме 921 016 руб., соответствующих данной сумме налога сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 38 000 руб.; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 586 515,48 руб., соответствующих данной сумме налога сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 152 134,1 руб. и принять новый судебный акт, признав недействительным в обжалуемой части Решение Инспекцией ФНС России по Октябрьскому р-ну г. Ростова-на-Дону N 12/3 от 07.05.2014 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции Решения Управления ФНС России по Ростовской областиN 15-15/1854 от 15.08.2014 г.

Податели апелляционных жалоб полагают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Судебная коллегия на основании ст. 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционные жалобы без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Вепоз-Торговый Дом" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 12/3 от 17.01.2014.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами, изложенными в акте проверки, в соответствии с правом, установленным п. 6 ст. 100 НК РФ, представил в налоговый орган возражения по материалам проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы проверки и представленные письменные возражения рассмотрены 26.02.2014 заместителем начальника Инспекции с участием должностных лиц налогового органа в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствии таковых, на основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации заместителем начальника Инспекции 28.02.2014 было принято решение N 12/3/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

05.05.2014 Инспекцией были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки с учетом возражений налогоплательщика и результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "Вепоз-Торговый Дом", возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией в соответствии с п. 6 ст.101 НК РФ было вынесено решение N 12/3 от 07.05.2014 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции было изменено путём отмены в части необоснованного доначисления налога на прибыль организаций в сумме 323 184 руб. и необоснованного доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 660 646 руб., соответствующих сумм штрафов и пеней; кроме того, размер штрафных санкций был уменьшен Управлением в 2 раза в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует нормам НК РФ и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным в редакции решения Управления.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из представленных документов следует, что основанием для дополнительного начисления заявителю налога на прибыль за 2011 год в сумме 760 000 руб., начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 76 000 руб. (в редакции решения УФНС России по Ростовской области от 15.08.2014 N 15-15/1854) послужил вывод налогового органа о том, что ООО "Вепоз-Торговый Дом" неправомерно включило в состав расходов 2011 г. сумму в размере 3 800 000,00 руб. по договору коммерческого представительства фирмы N 12/01-11 от 12.01.2011 с ЗАО "Компания Вепоз".

Как видно из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, что между ООО "Вепоз-Торговый дом" и ЗАО "Компания "Вепоз" был заключён договор коммерческого представительства фирмы N 12/01-11 от 12.01.2011, которым предусмотрено, что ЗАО "Компания "Вепоз" в лице генерального директора Величко И.И. обязуется оказать помощь в поиске покупателей свинины на территории Российской Федерации в Ставропольском крае, Краснодарском крае и Ростовской области.

Подпунктом 1.3. п. 1 договора от 12.01.2011 предусмотрено, что представительство заключается в поиске клиентов, согласовании условий сделок, предоставлении товаросопроводительных документов, передаче писем.

Размер вознаграждения определен в размере 3 800 000,00 рублей (без НДС) при условии, что покупатель приобрел 1 000 тонн свинины беконной породы.

Налогоплательщиком представлен акт об оказании услуг N 1 от 30.06.2011, в соответствии с которым ЗАО "Компания "Вепоз" выполнило принятые на себя обязательства по поиску покупателей свинины с объемом реализации в период с 12.01.2011 по 30.06.2011 более 100 тонн в лице ООО ТД "Рублевский".

ООО ТД "Рублевский" зарегистрировано в ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону 17.12.2010. Договор поставки свинины N 01/11-ПМ ООО ТД "Рублевский" заключен с ООО "Вепоз-ТД" 12.01.2011. Начало перечислений по расчетному счету в адрес ООО "Вепоз-ТД" датировано 11.02.2011. Руководителями ООО ТД "Рублевский" в период с 17.12.2010 по 31.12.2011 являлись: Шарков А.И. с 17.12.2010 г. - 21.04.2011 г. Карпун В.В. с 22.04.2011 - 24.11.2011 г. Шарков А.И. с 25.11.2011 - 31.12.2011 г.

Учредителем ООО ТД "Рублевский" являлся Шарков А.И. в период с17.12.2010 -31.12.2011 г.

Кроме того, Шарков Адэль Искандерович являлся:

- директором ООО "Пальмира-Юг" в период с 13.08.2009 г. по 13.04.2011 г. /до момента реорганизации ООО "Пальмира-Юг".

- учредителем ООО "Пальмира-Юг" в период с 30.08.2010 г. и по 13.04.2011 г. /до момента реорганизации ООО "Пальмира-Юг.

Карпун Владимир Владимирович являлся сотрудником ООО "Пальмира-Юг" в 2009-2011 гг.

Девять из тринадцати сотрудников, работавших в ООО "Пальмира-Юг" в 2010 году, после реорганизации 13.04.2011 г. стали сотрудниками ООО ТД "Рублевский" в 2011 году.

Ранее налогоплательщиком 21.01.2010 был заключен договор поставки свинины с ООО "Пальмира-Юг". Данный договор был подписан Шарковым А.И.

Договор с покупателем ООО ТД "Рублевский", которого по договору коммерческого представительства нашло ЗАО "Компания Вепоз", так же был подписан Шарковым А.И., который и в случае представительства фирмы ООО "Пальмира-Юг" и ООО ТД "Рублевский" действовал на основании Устава.

Также в ходе проверки было установлено, что учредителем ООО "Пальмира-Юг" в период с 30.08.2010 и по 13.04.2011 являлся Карпун В.В., который в свою очередь в период с 22.04.2011 - 24.11.2011 являлся директором ООО ТД "Рублевский".

При анализе расчетного счета ООО "Вепоз-Торговый Дом" установлено, что в период с 11.01.2010 по 04.02.2011 с расчетного счета ООО "Пальмира-Юг" в адрес ООО "Вепоз-Торговый Дом" было перечислено 283 158 890,60 рублей за свинину по договорам поставки - N 18/09 ПМ от 24.03.2009, N 02/10 ПМ от 21.01.2010, 08/10 ПМ от 21.01.2010. В период с 11.02.2011 по 29.12.2011 с расчетного счета ООО ТД "Рублевский" в адрес ООО "Вепоз-Торговый Дом" перечислено 358 177 000 рублей за свинину по договору поставки N 01/11 ПМ от 12.01.2011.

Таким образом, ООО "Вепоз-Торговый Дом" как в 2010 году, так и в 2011 году взаимодействовало с одним и тем же лицом - Шарковым Адэлем Искандеровичем, который одновременно являлся директором ООО "Пальмира-Юг" и ООО ТД "Рублевский" в период с 17.12.2010 г. по 13.04.2011 г. То есть на дату 12.01.2011 (дата заключения договора коммерческого представительства) ООО "Вепоз-Торговый Дом" имело с директором и учредителем ООО ТД "Рублевский" стабильную и налаженную систему поставок, оплат, согласования объемов отгрузок и условий сделки, передачи корреспонденции и первичных документов.

В рамках контрольных мероприятий инспекцией был проведен допрос Карпуна В.В. (л.д. 1 -4 т. 8), являвшегося директором ООО ТД "Рублевский" в период с 21.04.2011 по 24.11.2011, который пояснил, что:

- являлся директором с 21.04.2011 г. по 24.11.2011 г.

- в 2011 году организация осуществляла закупку и реализацию мяса свинины в полутушах

- основным поставщиком свинины являлось ООО "Вепоз-ТД"

- товар получали в ООО "Вепоз-ТД", ежемесячный объем поставок согласовывали с директором Зарудним П.И.

- условия договора оговаривал с отделом продаж

- первичную документацию получал кладовщик ООО ТД "Рублевский" в бухгалтерии ООО "Вепоз-ТД"

- согласование условий договора и постоянное сотрудничество с ООО "Вепоз-ТД" через коммерческого представителя не происходило

- организация ЗАО "Компания "Вепоз" не знакома, договоров не заключали, взаимоотношений не было, с директором ЗАО "Компания "Вепоз" не знаком.

Таким образом, допрос свидетеля показал, что сотрудничество ООО ТД "Рублевский" и ООО "Вепоз-ТД" происходило без участия ЗАО "Компания "Вепоз".

В ходе допроса директора ООО "Вепоз-Торговый Дом" Зарудний П.И. пояснил, что в 2010-2011 годах в штатном расписании ООО "Вепоз-Торговый Дом" числились менеджеры (2 человека), которые занимались сбытом продукции.

Кроме того, из материалов проверки следует, что ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" и ООО "Вепоз-Торговый Дом" являются взаимозависимыми, т.к. взнос ЗАО "Компания "Вепоз" в уставный капитал ООО "Вепоз-Торговый Дом" составляет 66%.

Указанные факты позволили инспекции сделать вывод о формальном характере взаимоотношений налогоплательщика с контрагентом и прийти к убеждению о создании видимости приобретения работ и расчетов за их выполнение. По мнению инспекции, реальной целью сделки являлось необоснованное получение налоговой выгоды путем завышения расходов в целях занижения налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку фактически услуги не были оказаны.

В отношении контрагента ООО "Пальмира-Юг" материалами налоговой проверки установлено следующее.

Так, ООО "Вепоз-Торговый Дом" имело длительные и стабильные хозяйственные взаимоотношения с ООО "Пальмира-Юг", директором и учредителем которого являлся А.И. Шарков, являвшимся для заявителя одним из ключевых торговых партнёров (по утверждению заявителя, ООО "Пальмира-Юг" в качестве покупателя занимало порядка 30% в обороте торгового дома).

В ноябре 2010 года ООО "Пальмира-Юг" известило ООО "Вепоз-Торговый Дом" о своём намерении прекратить хозяйственную деятельность. В качестве причины, побудившей принять подобное решение, была названа общая негативная ситуация на рынке, низкое качество продукции, реализуемой ООО "Вепоз-Торговый Дом", выведение на рынок новой породы свиней, требующей фактически изменения вкусовых пристрастий населения, поскольку прежние породы оказались неустойчивыми перед африканской чумой свиней. Указанные моменты были признаны ООО "Пальмира-Юг" рискованными для продолжения ведения деятельности в данной сфере.

По утверждению заявителя, прекращение хозяйственных отношений с ООО "Пальмира-Юг" крайне негативно сказалось бы на деятельности ООО "Вепоз-Торговый Дом". Принимая во внимание указанные обстоятельства, директор ООО "Вепоз-Торговый Дом" П.И. Зарудний обратился за помощью к И.И. Величко - директору ЗАО "Компания "ВЕПОЗ", являющегося одним из учредителей ООО "Вепоз-Торговый Дом" (доля -66%).

В судебном заседании 02.12.2014 по ходатайству заявителя была вызвана в качестве свидетеля И.И. Величко (протокол от 02.12.2014, л.д. 112-115, т. 12), которая пояснила, что возглавляемая ею организация принимает активное участие в решении вопросов, возникающих в текущей деятельности ООО "Вепоз-Торговый Дом". Свидетель показала, что в ноябре 2010 г. к ней обратился директор ООО "Вепоз-Торговый Дом" и изложил проблему, с которой столкнулась данная организация, а именно, намерение ООО "Пальмира-Юг" прекратить хозяйственную деятельность, и, как следствие, хозяйственные взаимоотношения с ООО "Вепоз-Торговый Дом".

По сообщению свидетеля, она предложила ООО "Вепоз-Торговый Дом" заключить договор "коммерческого сотрудничества" с ЗАО "Компания "ВЕПОЗ", предметом которого выступает помощь в оказании поиска покупателей свинины.

В результате, по утверждению заявителя, новым покупателем ООО "Вепоз-Торговый Дом" стал ООО "ТД "Рублёвский", учредителем и директором которого является также А.И. Шарков, с ним был заключён договор N 01/11 ПМ от 12.01.2011.

По словам свидетеля, фактически помощь заключалась в разработке неких привлекательных для покупателей условий купли-продажи свинины.

Вместе с тем, совокупность представленных доказательств позволяет суду прийти к выводу, что условия договора коммерческого представительства от 12.01.2011 N 12/01-11 носили дублирующий характер, не отличались от функций возложенных на налогоплательщика (л.д. 57-59, т. 3).

Так, предметом данного договора выступает оказание помощи в поиске покупателей свинины беконной породы и крупной белой породы на территории РФ в Ставропольском и Краснодарском крае и Ростовской области (п. 1.1 договора).

Следуя п. 1.3.1 договора, представительство осуществляется в виде поиска потенциальных покупателей и согласование условий сделок.

Каких-либо иных положений, отражающих уникальность предусмотренных условий, данный договор не содержит. Не представлено подобных доказательств и заявителем.

По словам свидетеля И.И. Величко (л.д. 114, т. 12), специфика условий договора заключалась в предоставлении неких гарантий, документально нигде не закреплённых; свидетель буквально показала: "был разработан ряд решений, которые прописаны в гарантии, отдельного документа, в котором бы содержались эти решения, не подписывалось, они были оговорены устно".

При этом каких-либо конкретных условий, которые были бы, по её словам, привлекательны для покупателей ООО "Вепоз-Торговый Дом", свидетель назвать не смогла, указала лишь на то, что "была обещана цена ниже рыночной на 1 год для раскрутки".

Вместе с тем, из анализа хозяйственной деятельности заявителя, справок о финансовых показателях, представленных заявителем, не усматривается существенного изменения цены продажи свинины применительно к ООО "ТД "Рублёвский" (по сравнению с ценой продажи для ООО "Пальмира-Юг").

Таким образом, по мнению суда, доказательств достижения положительного экономического результата для общества (помимо возмещения НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль) в результате заключения договора коммерческого представительства от 12.01.2011 N 12/01-11, на которые указывает заявитель, и которые, по его мнению, способствовали нахождению в качестве покупателя ООО "ТД "Рублёвский", заявителем не представлено.

Суд учитывает также, что заявителем не приведены данные о невозможности разработки подобного рода условий непосредственно ООО "Вепоз-Торговый Дом". Свидетель по данному вопросу пояснила, что, несмотря на наличие у заявителя целого штата квалифицированных менеджеров, занимающихся поисками покупателей, ни данные менеджеры, ни директор П.И. Зарудний не смогли бы разработать те условия, которые позволили бы привлечь новых покупателей, т.к. "директор является производственником, а менеджеры работают по сформированным условиям".

Подобные выводы представляются суду надуманными и не отражающими реальную картину обычной хозяйственной деятельности крупного торгового предприятия, основным видом деятельности которого является реализация мяса.

При этом, из буквального толкования текста договора от 12.01.2011 N 12/01-11 следует, что его предметом является именно помощь в поиске покупателей, а не разработка каких-либо управленческих решений, об этом свидетельствует и акт об оказании услуг от 30.06.2011, в соответствии с которым ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" была оказана помощь в поиске покупателей, а не выполнены какие-либо иные мероприятия, например, разработаны новые уникальные условия.

Кроме того, свидетель указала на то, что "были разработаны новые условия, которые были предложены директору ООО "Пальмира-Юг" Шаркову А.И., которому понравились указанные условия, и он решил создать новое предприятие для дальнейшей работы с этими условиями".

Исходя из данных показаний свидетеля, целью ООО "Вепоз-Торговый Дом" было сохранение хозяйственных взаимоотношений с А.И. Шарковым вне зависимости от названия, формы и статуса организации, учредителем и руководителем которой он является. Доказательств подобного вывода служат следующие слова свидетеля: "условия были предложены, в первую очередь, ООО "Пальмира-Юг", в связи с чем нам не пришлось искать других контрагентов". На вопрос же налогового органа, как был найден ООО "ТД "Рублёвский", свидетель ответила: мы их не искали, мы с ними работали", на вопрос же: "почему было предложено только Шаркову?" был дан следующий ответ: "мы уже год с ним работали".

На вопрос, в чём состояла экономическая целесообразность заключения договора, предметом которого является поиск новых клиентов, при фактическом сохранении взаимоотношений с прежним лицом (А.И. Шарковым), свидетель ответила: "они закрывались, потому что ситуация такая была, дабы найти выход из такой ситуации предложили именно им, поскольку мы работали уже с ними, поиска другой организации не было" (процитировано буквально).

Данные показания свидетеля подтверждают, что ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" отождествляла для себя ООО "Пальмира-Юг" и ООО "ТД "Рублёвский", т.е. рассматривала их как одно и то же лицо.

Приведённые показания подтверждают вывод, сделанный налоговым органом в оспариваемом решении, касающийся отсутствия фактического оказания услуг в рамках спорного договора в соответствии с заявленным в договоре предметом (помощь в поиске покупателей), свидетель фактически подтвердила, что хозяйственные отношения с организацией, учреждаемой и возглавляемой А.И. Шарковым, пусть и под другим названием, были сохранены, поиск новых покупателей ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" не осуществлялся, намерений по их поиску изначально не имелось, т.к. взаимоотношения планировалось сохранить с А.И. Шарковым, назвать же конкретные специфичные и привлекательные условия продажи свинины, по её словам, разработанные ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" для ООО "Вепоз-Торговый Дом", затруднилась.

При этом суд принимает во внимание противоречивость показаний допрошенного свидетеля и показания А.И. Шаркова, полученные налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в соответствии с которыми А.И. Шарков однозначно показал, что посредников между ООО "Вепоз-Торговый Дом" и ООО "ТД "Рублёвский" не существовало (протокол допроса от 24.03.2014, л. д. 7 т. 8).

Суд принимает также во внимание показания свидетеля, касающиеся низкого качества продукции, реализуемой заявителем, в качестве одной из причин, побудивших ООО "Пальмира-Юг" прекратить взаимоотношения с ООО "Вепоз-Торговый Дом" (буквально свидетель сказал "не устраивает цена и качество"). Аналогичные показания дал и А.И. Шарков в ходе допроса, проведённого налоговым органом ("продукция ООО "Вепоз-Торговый Дом" нас не устраивала по качеству"). Вместе с тем, в качестве новых уникальных условий продажи свинины, якобы разработанных ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" для ООО "Вепоз-Торговый Дом", изменение качества продукции названо не было.

Кроме того, судом учитывается и заключение договора коммерческого представительства между ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" и ООО "Вепоз-Торговый Дом", а также договора поставки между ООО "Вепоз-Торговый Дом" и ООО "ТД "Рублёвский" в один день (12.01.2011), что также ставит под сомнение реальность оказанных ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" услуг: исходя из приведённого факта, разработка новых привлекательных условий, поиск покупателя под данные условия и заключение договора состоялось в один день, что, учитывая акцентирование заявителя на сложности и тщательной разработанности договора коммерческого представительства, наличие значительных интеллектуальных и временных затрат по разработке в его рамках новых условий для покупателей, невозможно по объективным причинам.

В судебном заседании 04.03.2015 по ходатайству заявителя была допрошена в качестве свидетеля Е.П. Костюченко, начальник отдела продаж ООО "Вепоз-Торговый Дом".

Судом отмечается также и наличие временного промежутка, в течение которого ООО "Вепоз-Торговый Дом" имел одновременные хозяйственные отношения как с ООО "Пальмира-Юг", так и с ООО "ТД "Рублёвский" (в период с 12.01.2011 по 04.02.2011), что заставляет критически отнестись к позиции заявителя, заключающейся в необходимости разработки неких уникальных условий, позволивших наладить торговые взаимоотношения с новым покупателем (ООО "ТД "Рублёвский"): очевидно, что условия договоров поставки, заключённых с указанными организациями были идентичными. Данные обстоятельства свидетельствует о формальности заключённого договора коммерческого представительства.

Анализируя сравнительные показатели выручки, полученной заявителем от взаимоотношений как с ООО "Пальмира-Юг", так и с ООО "ТД "Рублёвский" следует, что увеличение выручки после заключения договора коммерческого представительства с ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" и, как следствие, заключения договора поставки с ООО "ТД "Рублёвский", составило 6 млн. руб., что в процентном отношении составляет всего 4%.

Указанный факт свидетельствует об отсутствии заметных изменений в финансовых результатах заявителя, что также указывает на отсутствие какого бы то ни было экономического эффекта от заключения договора коммерческого представительства, а, следовательно, и о его формальном характере.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в силу главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Указанный факт не исключает необходимость проверки реальности движения товарных и денежных потоков в целях установления факта осуществления сделки.

При таких обстоятельствах, поскольку фактического оказания услуг в поиске новых покупателей свинины, - произведено не было, разработка ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" в рамках договора коммерческого представительства неких новых привлекательных и уникальных условий для покупателей свинины не приведена налогоплательщиком, при этом установлена заинтересованность ООО "Вепоз-Торговый Дом" в данной сделке как взаимозависимого лица ЗАО "Компания "ВЕПОЗ", суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о создании обществом фиктивного документооборота с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Налоговым органом приведены достаточные основания, опровергающие заявленное обществом, как лицом, претендующим на получение налоговой выгоды, обоснование реальности данных расходов.

Таким образом суд перовой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у общества права учесть в составе расходов затраты по сделке с ЗАО "Компания "ВЕПОЗ" в сумме 3 800 000 рублей за 2011 г.

Соответственно, налоговым органом правомерно доначислен обществу налог на прибыль за 2011 год в сумме 760 000 руб., а также начислены соответствующие пени и штрафы на основании ст. 75, п. 1 ст. 122 НК РФ.

В отношении эпизода по начислению недоимки налога на прибыль за 2010 г. в сумме 612 040 руб. и соответствующих сумм пеней установлено следующее.

Основанием для дополнительного начисления заявителю налога на прибыль за 2010 г. в сумме 612 040 руб. и соответствующих сумм пеней послужили выводы налогового органа о необоснованном включении в состав внереализационных расходов отчислений в резерв по сомнительным долгам в отношении задолженности по ООО "Ростпродукт", ООО "МПК "Химкинский".

В подтверждение правомерности списания дебиторской задолженности с указанными контрагентами заявитель представил запрашиваемые по требованию налогового органа следующие первичные документы.

- Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами N 31/12-10 от 31.12.2010 г. (л.д. 9-16 т.10)

- Приказ о списании дебиторской задолженности N 31/12-д от 31.12.2010. (л.д. 6 т.10)

- Письменное обоснование (л.д. 5 т. 10)

- Налоговый регистр-расчет списания резерва по сомнительным долгам на 31.12.2010 г. (л.д. 7 т. 10)

- Приказ о проведении инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами N 4 от 31.12.2010 г. (л.д. 8 т. 10)

Из материалов проверки следует, что ООО "Вепоз-Торговый Дом" в составе внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, учтены долги ООО "Ростпродукт" в сумме 1 531 473,00 рублей.

Налогоплательщиком представлены документы-основания для формирования резерва по сомнительным долгам:

- договор поставки N 34-08/ПМ от 22.05.2008 г., которым предусмотрено, что ООО "Вепоз-Торговый Дом" (Поставщик) обязуется поставить в адрес ООО "Ростпродукт" (Покупатель) мясосырье и субпродукты. Пп. 3.4. п 3. договора поставки предусмотрена стопроцентная предоплата,

- книга продаж за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г.,

- счет-фактура N 422 от 05.02.2010 г., N 966 от 11.03.2010 г., N 621 от 19.02.2010 г., N579 от 16.02.2010 г., N345 от 02.02.2010 г., N1051 от 17.03.2010 г., N489 от 10.02.2010 г., N1141 от 22.03.2010 г.,

- товарная накладная N 1046 от 17.03.2010 г., N 1136 от 22.03.2010 г., N 344 от 02.02.2010 г., N 578 от 16.02.2010 г., N 620 от 19.02.2010 г., N 961 от 11.03.2010 г., N 422 от 05.02.2010 г., N 488 от 10.02.2010 г.,

- товарно-транспортная накладная N 1046 от 17.03.2010 г., N 1136 от 22.03.2010 г., N 344 от 02.02.2010 г., N 578 от 16.02.2010 г., N 620 от 19.02.2010 г., N 961 от 11.03.2010 г., N 422 от 05.02.2010 г., N 488 от 10.02.2010 г.

В письменном обосновании указано, что дебиторская задолженность по ООО "Ростпродукт" списывается за счет резерва по сомнительным долгам.

Ст. 266 НК РФ предусмотрено, что сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Договором поставки N 34-08/ПМ от 22.05.2008 г. предусмотрено, что ООО "Вепоз-Торговый Дом" /Поставщик/ обязуется поставить в адрес ООО "Ростпродукт" /Покупатель/ мясосырье и субпродукты. Пп. 3.4. п 3. договора поставки предусмотрена стопроцентная предоплата.

В приказе N 31/12-д от 31.12.2010 г. о списании дебиторской задолженности в связи с созданием в организации "Резервов по сомнительным долгам" в части налогового учета и списании безнадежной дебиторской задолженности указано на то, что дата возникновения дебиторской задолженности по контрагенту ООО "Ростпродукт" 22.03.2010 г.

По мнению налогового органа, в приказе в качестве основания для списания задолженности заявитель необоснованно ссылается на п. 7.4 "Положения об учетной политике для целей налогового учета на 2010 год по ООО "Вепоз-Торговый Дом" от 15.12.2009 г., где указано, что резерв по сомнительным долгам не создается.

Вместе с тем, в статье 266 Кодекса не указано, что налогоплательщик вправе создавать резерв по сомнительным долгам только при условии, что это предусмотрено учетной политикой предприятия в целях налогообложения прибыли. Положениями статьи 266 Кодекса не установлено сроков принятия решения о формировании резерва по сомнительным долгам или ограничений по срокам принятия такого решения.

Следовательно, фактическое создание предприятием резерва по сомнительным долгам не становится неправомерным, если это не было специально предусмотрено его учетной политикой.

По мнению инспекции, подтверждением отсутствия сформированного на 31.12.2010 г. резерва по сомнительным долгам является оборотно-сальдовая ведомость организации за 2010 год, где счет 63 "Резервы по сомнительным долгам" и движения по данному счету отсутствуют.

Вместе с тем, создание резерва по сомнительным долгам было осуществлено им только лишь в налоговом учёте без одновременного отражения в бухгалтерском учёте. В качестве доказательств создания подобного резерва в налоговом учёте заявитель представил соответствующие регистры налогового учёта (л.д. 17-18, 33-35 т. 10).

Так, согласно положениям ст. 313 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым учетом признаётся система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.

Учитывая изложенное, в налоговом учете создание резерва по сомнительным долгам является правом организации вне зависимости от того, создается ли аналогичный резерв в бухгалтерском учете.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина РФ от 16.05.2011 N 03-0306/1/295.

Пунктом 4 ст. 266 НК РФ установлены правила формирования резерва по сомнительным долгам.

Так, сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Судом установлено, что указанные требования были заявителем в полной мере соблюдены: сумма резерва была определена по результатам проведенной на последнее число налогового периода инвентаризации дебиторской задолженности (приказ от 31.12.2010 N 4, акт от 31.12.2010) и не превышает полную сумму выявленной на основании инвентаризации задолженности, срок возникновения такой задолженности составляет свыше 90 календарных дней.

Исходя из изложенного, включение обществом в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, отчислений в резерв по сомнительным долгам дебиторской задолженности в отношении ООО "Ростпродукт" в сумме 1 531 473,00 рублей является обоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции в части признания неправомерным вывод налогового органа о незаконности списания заявителем дебиторской задолженности по ООО "МПК Химкинский" в сумме 1 528 727 руб. в 2010 году за счет резерва по сомнительным долгам, созданного по итогам 2011 года.

По взаимоотношениям с ООО МПК "Химкинский" налогоплательщиком представлены следующие документы-основания для формирования резерва по сомнительным долгам:

- Договор поставки N 09/08-ПМ от 05.02.2008 г.,

- Дополнительное соглашение к договору поставки N 09/08 от 05.02.2008 г.,

- Книга продаж за период с 12.02.2008 г. по 29.02.2008 г.,

- Книга продаж за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г.,

- Счет-фактура N 431 от 12.02.2008 г.,

- Товарная накладная N 430 от 12.02.2008 г.,

- Товарно-транспортная накладная N 430 от 12.02.2008 г.,

- Письмо Химкинского районного отдела судебных приставов.

В качестве основания для списания данной суммы как безнадежного долга, налогоплательщиком представлено письмо Химкинского районного отдела судебных приставов о возбуждении исполнительного производства по исполнительному листу от 27.10.2008 и уведомление об отсутствии у должника имущества и денежных средств.

По мнению инспекции, резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном ст. 266 НК РФ.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Частями 2 и 3 ст. 46 Федерального закона N 229-ФЗ определено, что судебный пристав-исполнитель составляет акт о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю. Судебный пристав выносит постановление об окончании исполнительного производства и о возвращении взыскателю исполнительного документа. Форма акта утверждена Приказом N 318 от 11.07.2012 ФССП России.

Учитывая, что представленный налогоплательщиком документ (письмо Химкинского районного отдела судебных приставов о возбуждении исполнительного производства по исполнительному листу от 27.10.2008) не может быть рассмотрен в качестве акта о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается, налоговым органом был сделан вывод о том, что рассматриваемый долг не является безнадёжным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266 Налогового кодекса сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Таким образом, глава 25 Налогового кодекса рассматривает сомнительный долг как любую просроченную и необеспеченную дебиторскую задолженность и не устанавливает каких-либо ограничений по отнесению сомнительного долга в состав резерва в случае, когда у налогоплательщика имеется кредиторская задолженность перед должником.

Указанный вывод содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.03.2013 N 13598/12.

Помимо прочего, Президиум ВАС РФ в постановлении от 17.06.2014 N 4580/14 указал на то, что из системного толкования во взаимосвязи положений, установленных статьями 265 и 266 Налогового кодекса, а также анализа правил заполнения декларации по налогу на прибыль, закрепленных в Приложении N 2 к листу 02 декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденном приказом ФНС России от 23.03.2012 N ММВ-7-3/174@, с учетом изменений, внесенных приказом ФНС России от 14.11.2013 N ММВ-7-3/501@, из которых следует, что расходы в виде отчислений на формирование резерва по сомнительным долгам и убытки, приравненные к внереализационным расходам (безнадежные долги), в отношении которых такой резерв не формировался, отражаются по разным строкам декларации (строка 200 и строка 300 данного Приложения).

В качестве подтверждения данного факта заявителем представлена налоговая декларация по налогу на прибыль за 2010 год (л.д. 111-120 т. 13), из которой следует, что формирование резерва по сомнительным долгам налогоплательщик отразил по строке 200, в то время как строка 300 "безнадёжные долги" каких-либо данных в себе не содержит, что свидетельствует об отсутствии у организации подобных долгов.

В материалы дела заявителем была представлена расшифровка строки 200 "Внереализационные расходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год, из которой следует, что отчисления в резерв по сомнительным долгам составляют 4 676 120 руб. Кроме того, заявитель представил реестр счетов-фактур, относящихся к данной сумме. Возражений по поводу несоответствия данных, содержащихся в данном документе, данным бухгалтерского учёта предприятия налоговым органом не заявлено.

Исходя из изложенного, включение обществом в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, отчислений в резерв по сомнительным долгам дебиторской задолженности в отношении ООО "МПК Химкинский" в сумме 1 528 727 руб. в 2010 году является обоснованным.

Доводы инспекции, касающиеся не выполнения налогоплательщиком корректировки резерва по сомнительным долгам в 2011 году, обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Так, инспекция в оспариваемом решении указывает, что согласно акту инвентаризации дебиторской задолженности от 31.12.2011 г. вновь созданный резерв по сомнительным долгам за 2011 год сформирован в сумме 11 778 036,47 руб.. В качестве расходов принимаемых для целей налогообложения резерв по сомнительным долгам учтен на сумму 11 778 036,00 руб.. Несмотря на то, что дебиторская задолженность по ООО "Ростпродукт" и ООО "МПК Химкинский" в состав безнадежной не перешла, корректировка резерва на соответствующие суммы произведена не была, т.е. налогоплательщиком не выполнены условия п. 5 ст. 266 НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В том случае, если сумма вновь создаваемого резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем налоговом периоде. Если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного периода, включению в состав внереализационных расходов подлежит разница между суммой вновь создаваемого резерва и остатком резерва предыдущего налогового периода.

Как следует из материалов дела и как было установлено судом, заявителем был создан резерв по сомнительным долгам за 2010 год в сумме 4 676 120 руб.

По утверждению заявителя, указанный резерв в 2010 году им использован не был.

В материалы дела заявитель представил акт инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 31.12.2011 N 2, из которого следует, что по итогам 2011 года установлено наличие дебиторской задолженности в сумме 58 227 504,67 руб.

Приказом от 31.12.2011 N 31/12-Д создан резерв по сомнительным долгам за 2011 год, при этом, указанным приказом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва была скорректирована на сумму неиспользованного резерва предыдущего налогового периода, разница в сумме 11 778 036 руб. была включена в состав внереализационных расходов.

Таким образом, условия п. 5 ст. 266 НК РФ заявителем были выполнены.

Исходя из изложенного, доначисление налога на прибыль за 2010 год по данным эпизодам в общей сумме 612 040 руб. и начисление соответствующих сумм пеней за неполную уплату данного налога является неправомерным.

По эпизоду доначисления заявителю налога на прибыль организаций за 2011 год судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления заявителю налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 2 094 166 руб., начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 209 416,6 руб. (в редакции решения УФНС России по Ростовской области от 15.08.2014 N 15-15/1854) послужили выводы налогового органа о неправомерном включении во внереализационные расходы суммы резерва по сомнительным долгам по ЗАО "Вепоз" в размере 10 470 832,54 руб.

Проверкой установлено, что ООО "Вепоз-Торговый Дом" сформировало резерв по сомнительным долгам на 31.12.2011 в сумме 11 778 036,47 руб., где основная сумма резерва сформирована за счет дебиторской задолженности по ЗАО "Вепоз" в размере 10 470 832 руб. (дебиторская задолженность, отчисленная в резерв в 100% объеме).

Между ООО "Вепоз-Торговый Дом" и ЗАО "Вепоз" существовала система взаимозачетов, при которой налогоплательщик получал денежные средства в счет оплаты предстоящих поставок мяса, а также перечислял денежные средства ЗАО "Вепоз" в счет будущих поставок. Таким образом, ООО "Вепоз" являлся в 2010-2011 годах как поставщиком мяса в адрес ЗАО "Вепоз, так являлся и покупателем мяса от ЗАО "Вепоз".

По данным бухгалтерского учета общества, дебиторская задолженность ЗАО "Вепоз" перед обществом по счету 62 на 31.12.2011 г. составляет 16 726 450,50 руб. Кредиторская задолженность по счету 62 перед ЗАО "Вепоз" у общества на 31.12.2011 г. отсутствует.

По мнению заявителя, налоговым органом в составе оплаты за поставленную продукцию ошибочно учтены суммы возврата предоплаты от ЗАО "Вепоз" в 2010 г. в размере 33 602 677,8 руб., в 2011 г. в размере 34 391 697 руб., так как налогоплательщиком представлены письма об изменении назначения платежа, где указано, что правильным необходимо считать назначение платежа "возврат предоплаты, полученной за свинину на кости".

Согласно представленным письмам об изменении назначения платежа за 2010 год на сумму 28 696 837,80 рублей, ЗАО "Вепоз" просит считать правильным в платежных поручениях в адрес ООО "Вепоз-Торговый Дом" назначение платежа "возврат предоплаты, полученной за свинину на кости".

Согласно представленным письмам об изменении назначения платежа за 2011 год на сумму 34 391 697,30 рублей, ЗАО "Вепоз" просит считать правильным в платежных поручениях в адрес ООО "Вепоз-Торговый Дом" назначение платежа "возврат предоплаты, полученной за свинину на кости".

В ходе проверки инспекцией было установлено, что взаимоотношения с ЗАО "Вепоз" характеризуются следующими данными:

- в период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г. ООО "Вепоз-Торговый Дом" оплатило в адрес ЗАО "Вепоз" 33 601 837,80 рублей (28 099 573,50+5 502 264,30), в т.ч. НДС 10% - 3 054 712,53 руб. за свинину и говядину на кости.

Поставок товара на сумму 33 601 837,80 от ЗАО "Вепоз" в адрес ООО "Вепоз-Торговый Дом" в течение 2010 года не осуществлялось. Перечисленные суммы денежных средств образовали у ООО "Вепоз-Торговый Дом" дебиторскую задолженность в сумме 33 601 837,80 рублей.

- в период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г. ООО "Вепоз-Торговый Дом" реализовало в адрес ЗАО "Вепоз" продукцию на сумму 17 672 096,70 рублей. Покупателем товар оплачен на сумму 45 922 512,15 рублей, в т.ч. НДС 10% - 4 174 773,83 руб.

Суммы денежных средств, перечисленные в счет оплаты реализованной продукции и в качестве предоплаты, за минусом начального остатка дебиторской задолженности (4 172 673,90 рублей) и суммы реализации за 2010 год (17 672 096,70 рублей) образовали у налогоплательщика кредиторскую задолженность в сумме 24 077 741,55 рублей ((4 172 673,90+ 17 672 096,70)-45 922 512,15).

- в период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г. ООО "Вепоз-Торговый Дом" оплатило в адрес ЗАО "Вепоз" 43 430 546,30, в т.ч. НДС 10% - 3 948 231,48 руб. за свинину и говядину на кости.

ЗАО "Вепоз" отгрузило в адрес ООО "Вепоз-Торговый Дом" в течение 2011 года товара на сумму 9 038 819,00 рублей. Перечисленные суммы денежных средств за минусом суммы реализации и с учетом остатка дебиторской задолженности на 31.12.2010 г. образовали у ООО "Вепоз-Торговый Дом" дебиторскую задолженность по поставщику в сумме 67 993 565,10 рублей (33 601 837,80-9 038 819+43 430 546,30).

- в период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г. ООО "Вепоз-Торговый Дом" реализовало в адрес ЗАО "Вепоз" продукцию на сумму 13 825 773,72 рублей. Покупателем товар оплачен на сумму 41 015 146,77 рублей, в т.ч. НДС 10% - 3 728 649,71 руб.

Суммы денежных средств, перечисленные в счет оплаты реализованной продукции и в качестве предоплаты, с учетом остатка кредиторской задолженности на 01.01.2011 г. за минусом суммы реализации за 2011 год образовали у налогоплательщика кредиторскую задолженность по покупателю в сумме 51 267 114,60 рублей (24 077 741,55-13 825 773,72+41 015 146,77).

Исходя из данных показателей, инспекцией был сделан вывод, что дебиторская задолженность на 31.12.2011 г. у ООО "Вепоз-Торговый Дом" в сумме 10 470 832,54 рублей отсутствовала, в связи с чем формирование резерва по сомнительным долгам в отношении дебиторской задолженности по поставщику ЗАО "Вепоз" было осуществлено заявителем необоснованно.

Вместе с тем, инспекцией не было учтено следующее.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, между ЗАО "ВЕПОЗ" и ООО "Вепоз - Торговый дом" в 2010 - 2011 годах существовало два независимых друг от друга направления движения денежных средств (платежей): бестоварные гражданские правоотношения и товарные гражданские правоотношения.

Бестоварные гражданские правоотношения складывались из встречного движения денежных средств между ЗАО "ВЕПОЗ" и ООО "Вепоз - ТД", правовой природой которого являлась обеспечительная функция в рамках соглашения о намерениях (в порядке статьи 429 ГК РФ), гарантирующая в будущем заключение сторонами основного договора поставки. Денежные средства между ЗАО "ВЕПОЗ" и ООО "Вепоз - ТД" перечислялись на основании соглашений о намерениях, согласно выставленного счета.

Из текста Соглашений о намерениях (далее по тексту Соглашение), следует обязанность в будущем в установленный срок и на условиях Соглашений, заключить в простой письменной форме договоры на поставку мясосырья.

Соглашение выступает правовым основанием для осуществления ЗАО "Вепоз" предварительного платежа как финансовой гарантии на заключение в будущем договора поставки. Механизм перечисления денежных средств императивно определен сторонами путем оплаты по счету, выставляемому контрагентом, который будет действовать в своем интересе, но его интерес ограничен сроками. Т.е., незаключение основного договора в указанные сроки, свидетельствуют об утрате коммерческого интереса стороны Соглашения на возникновение гражданско-правового обязательства индивидуально-определенного товара, в конкретном количестве и строго определенные сроки.

Следовательно, ЗАО "Вепоз" перечисляло денежные средства как обеспечение заключения в будущем основного договора, при подписании которого возникнут товарные обязательства сторон.

При этом, между контрагентами ЗАО "ВЕПОЗ" и ООО "Вепоз-ТД" в 2010 - 2011 годах денежные средства перечислялись в режиме встречных платежей: денежные средства, полученные ЗАО "Вепоз" от ООО "Вепоз-ТД" в течение 1 -3 дней перечислялись (возвращались) от ЗАО "Вепоз" в адрес ООО "Вепоз-ТД".

Таким образом, в 2010 - 2011 годах сумма полученных денежных средств ЗАО "ВЕПОЗ" была равна сумме денежных средств, перечисленных (возвращенных) в ООО "ВЕПОЗ - Торговый дом".

Заявителем представлена в материалы дела сводная таблица движения денежных средств между ЗАО "Вепоз" и ООО "Вепоз-Торговый дом" (л.д. 17-19 т. 13), из которой следует, что обороты денежных средств по бестоварным операциям за 2011 г. составили 34 391 697,3 руб.

При этом, из расчёта инспекции, приведённого в оспариваемом решении, следует, что инспекцией в составе оплаты продукции, поставленной ООО "Вепоз-Торговый дом" в адрес ЗАО "Вепоз", учтены в том числе и денежные средства, полученные ООО "Вепоз-Торговый дом" от ЗАО "Вепоз", являющиеся бестоварными платежами.

Как следует из материалов дела, между налогоплательщиком и его контрагентом были заключены соглашения о намерениях.

В соответствии со статьей 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении т или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме.

Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Пунктом 4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.

В соответствии с пунктом 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить договор.

Поскольку стороны не представили ни доказательств заключения основного договора, ни доказательств направления друг другу предложения о его заключении, обязательства прекратились в силу пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, с момента прекращения обязательства, вытекающего из предварительного договора, у заявителя отсутствуют правовые основания для удержания денежной суммы в размере, перечисленном на его расчетный счет, и возникла обязанность по ее возврату.

Указанные обстоятельства были установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2014 по делу N А53-7209/2014.

Иных оснований для необходимости исключения налогоплательщиком из состава внереализационных расходов сумм резерва по сомнительным долгам по ЗАО "Вепоз" налоговым органом не представлено.

Учитывая изложенное, принимая во внимание подтверждение заявителем факта наличия дебиторской задолженности по взаимоотношениям с ЗАО "Вепоз", формирование резерва по сомнительным долгам за счёт дебиторской задолженности ЗАО "Вепоз" и, как следствие, включение отчислений в него в состав внереализационных расходов является правомерным, а решение налогового органа в части доначисления заявителю налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 2 094 166 руб., начисления соответствующих сумм пеней и привлечения заявителя к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 209 416,6 руб. (с учётом снижения Управлением размера вменяемого штрафа в два раза) является неправомерным и подлежит отмене.

По эпизоду доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2010, 2011 установлено следующее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлена совокупность доказательств, указывающих на отсутствие реальности хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "РостДонТранс", ООО "Терра", ООО "СК-Строй", ООО "СК СтройГород", ООО "Интерпром" и ООО "Эллада".

Основанием для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2010, 2011 годы в сумме 4 586 515 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату данного налога в виде штрафа в сумме 304 268,2 руб. (в редакции решения УФНС России по Ростовской области от 15.08.2014 N 15-15/1854), налога на прибыль за 2010 год в сумме 161 017 руб., начисления соответствующих сумм пеней послужили выводы инспекции о необоснованном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и необоснованном отнесении в состав затрат расходов по контрагентам ООО "РостДонТранс", ООО "Терра", ООО "СК-Строй", ООО "СК СтройГород", ООО "Интерпром" и ООО "Эллада".

Так, согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

При этом в ст. 166 НК РФ определено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

На основании п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу гл. 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

К доходам в целях исчисления налога на прибыль статьей 248 НК РФ отнесены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, которые определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета, в порядке, установленном статьей 249 НК РФ.

Как установлено ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается, в первую очередь, выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными -затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 9 Федерального закона Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Налоговое законодательство не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных расходов или нет.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 171, 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, возможность учета расходов и вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в принятии расходов и вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Более того, поскольку налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу по налогу на прибыль, а право на вычеты по НДС носит заявительный характер, он должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть расходы и вычеты для целей налогообложения.

Кроме того в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрена возможность определения объема прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, в случае, если будет установлено, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

В силу названных норм НК РФ и постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Из материалов дела следует, что между ООО "Вепоз-Торговый Дом" (заказчик) и ООО "РосДонТранс" (экспедитор) был заключён договор от 28.09.2010 N 4 (л.д. 70-73 т. 3), предметом которого выступает организация экспедитором перевозок грузов в городском, междугороднем, межрегиональном и международном сообщениях собственными силами или путём привлечения третьих лиц.

Инспекцией был сделан вывод, что налогоплательщиком создана схема, при которой, несмотря на наличие данного договора, фактически грузоперевозки осуществляет бывший сотрудник ООО "Вепоз-Торговый Дом" Хазарян М.А.

Указанный вывод инспекция сделала на основании анализа следующих обстоятельств.

Так, согласно данным, полученным в ходе проверке из анализа хозяйственной деятельности налогоплательщика перевозку свиней осуществляли: в 2010 году ИП Хазарян М.А., ИП Дженибалаев А.В. и ООО "РосДонТранс", в 2011 году ООО "РосДонТранс".

При этом, Хазарян М.А. являлся сотрудником ООО "Вепоз-Торговый Дом" с сентября 2007 года по апрель 2010 года включительно.

Инспекцией во время проверки был проведён допрос М.А. Хазаряна, который сообщил следующие обстоятельства:

как ИП зарегистрировался с целью заниматься автоперевозками самостоятельно; открытием ИП занимался сам; отчетность в 2010 и 2011 году формировала Степура Елена и она же оставляла свой сотовый номер телефона; выдавал доверенность Степуре Елене на сдачу отчетности; подписывал договоры с ООО "Вепоз-Торговый Дом" на перевозку грузов с начала деятельности и до сентября-ноября 2010 г, после заключил договор с ООО "РосДонТранс"; в 2010-2011 гг. перевозил свиней (живой вес); товар перевозил сам и его водители; услуги оказывал сначала ООО "Вепоз-ТД", потом с сентября 2010 г. ООО "РосДонТранс", а возить продолжал свиней, иногда коров; организация ООО "РосДонТранс" знакома, позвонил и предложил встретиться директор Щербина Алексей Васильевич, предложил условия сотрудничества лучше, чем ООО "Вепоз-ТД", стал работать с ним, а продолжал возить свиней и КРС в адрес ООО "Вепоз-ТД"; с директором знаком лично; договор с ООО "РосДонТранс" предусматривал перевозку свиней и КРС, оплата производилась за каждый перевезенный килограмм по Ростовской области и по километражу в случае перевозки за пределами Ростовской области; ООО "РосДонТранс" перечислял денежные средства по выставленным актам; раньше работал в ООО "Вепоз-Торговый Дом". Когда собрался увольняться Зарудний Павел Иванович предложил развиваться, открыть ИП и также предоставлять им свои услуги; экспедиторы груз не сопровождали, сотрудников ООО "РосДонТранс" рядом не находилось; денежные средства снимал с расчетного счета на топливо, ремонт, запчасти, колеса и все, что необходимо для эксплуатации транспортных средств, приблизительно на ГСМ уходит 50% месячной выручки, 20-25% на тех. обслуживание, остальное на заработную плату сотрудникам и личный доход; наличные денежные средства в ООО "Вепоз-Торговый Дом" не сдавал, после того как открыл ИП расходных кассовых ордеров не подписывал, денежных средств не получал.

Кроме того, инспекцией в МИФНС России N 11 по Ростовской области было направлено поручение о допросе руководителя ООО "РосДонТранс". В ходе допроса директор ООО "РосДонТранс" Щербина Алексей Васильевич пояснил, что:

являлся директором ООО "РосДонТранс" в 2010-2011 гг. и по настоящий момент; организация была создана в начале 2010 года для осуществления перевозок в пределах России, Южного региона; фамилию бухгалтера ООО "РосДонТранс" не помнит -количество сотрудников в 2010 и в 2011 гг. составляло 12 человек; доверенности на представление интересов ООО "РосДонТранс" не выдавал; основным поставщиком транспорта являлся ИП Хазарян М.А.; организация ООО "Вепоз-Торговый Дом" знакома; познакомился с директором ООО "Вепоз-Торговый Дом" в процессе поиска скотовозов для организации. Директора зовут Хазарян Макар; договоры с ООО "Вепоз-Торговый Дом" не заключал; с ИП Хазаряном М.А. договоры заключал осенью 2010 года и в 2011 году; предметом договора с ИП Хазаряном М.А. был автотранспорт для перевозки живого веса; для организации ООО "Вепоз-Торговый Дом" никаких работ не выполняли, сотрудничали с ИП Хазаряном М.А.; денежные средства от ООО "Вепоз-Торговый Дом" не получал.

Таким образом, руководитель ООО "РосДонТранс" А.В. Щербина однозначно показал, что договорных отношений с ООО "Вепоз-Торговый Дом" не имел.

Кроме того, инспекцией были выявлены несоответствия данных, сообщаемых свидетелем, фактам, имеющимся в распоряжении налогового органа.

Так, согласно данным федерального информационного ресурса в 2010 году в ООО "РосДонТранс" числился 1 сотрудник (Щербина А.В.), в 2011 году - 3 сотрудника (Улмасова, Иванова, Щербина), в то время как свидетель указывает численность 12 человек. Кроме того, руководитель отрицает факт получения денежных средств от ООО "Вепоз-Торговый Дом", в то время как данные банковской выписки по расчетному счету ООО "РосДонТранс" свидетельствуют об обратном: на расчетный счет ООО "РосДонТранс" поступали денежные средства от ООО "Вепоз-Торговый Дом" с назначением платежа "за транспортные услуги в т.ч. НДС 18%" и в тот же или следующий банковский день данные денежные средства за вычетом 2,5% от поступившей суммы перечислялись по системе банк-клиент в адрес ИП Хазаряна М.А. с назначением платежа "оказание транспортных услуг без НДС". В банковской выписке по расчетному счету ИП Хазаряна М.А. отражено снятие наличных денежных средств индивидуальным предпринимателем за период с 01.06.2010 г. по 09.12.2011 г. в сумме 12 455 000,00 рублей.

Анализ банковской выписки привёл инспекцию к выводу, что после перечисления денежных средств в адрес ИП Хазаряна М.А. у ООО "РосДонТранс" образуется не только прибыль в виде 2,5% от полученной суммы денежных средств, но и обязанность начислить налог на добавленную стоимость в размере 18%. С учетом этого, по мнению инспекции, в действиях ООО "РосДонТранс" отсутствует экономическая целесообразность, что дополнительно свидетельствует об отсутствии у заявителя фактических взаимоотношений с ООО "РосДонТранс".

В судебном заседании 04.03.2015 по ходатайству заявителя был вызван в качестве свидетеля М.А. Хазарян.

Показания данного свидетеля, полученные в ходе судебного заседания, не опровергают выводов, сделанных налоговым органом: свидетель подтвердил, что занимался перевозками свиней для ООО "Вепоз-Торговый Дом" (изначально самостоятельно в качестве индивидуального предпринимателя, впоследствии в рамках отношений с ООО РосДонТранс"). Из показаний свидетеля следует, что перерыва в его деятельности по перевозке свиней для ООО "Вепоз-Торговый Дом" не происходило.

На вопросы, касающиеся экономической целесообразности заключения договора с ООО "РосДонТранс", а впоследствии расторжения данного договора, свидетель пояснил, что изначально состоял в трудовых отношениях с ООО "Вепоз-Торговый Дом", затем решил заняться самостоятельной предпринимательской деятельностью по перевозке свиней для этой организации. Как объясняет М.А. Хазарян, ему была предложена оплата услуг в сумме 1 руб./1 кг живого веса перевозимых свиней. Приступив к грузоперевозкам, свидетель оценил свой финансовый результат как неудовлетворительный, в связи с чем предложил руководству ООО "Вепоз-Торговый Дом" увеличить стоимость услуг. По расчётам М.А. Хазаряна, удовлетворительной для него составила бы цена в 1,2 руб./1 кг живого веса. Как пояснил свидетель, это минимальная расценка для преодоления порога убыточности. Вместе с тем, директор ООО "Вепоз-Торговый Дом" отказался от подобных условий.

Возникновение же отношений с ООО РосДонТранс" свидетель описал буквально так: "а потом меня нашло ООО РосДонТранс" и предложило работать с ними". О том, как именно происходило знакомство с данной организацией, и каким образом она узнала о его существовании, свидетель умолчал. При этом суд отмечает неполноту показаний свидетеля в данной части, стремление уйти от прямого ответа на поставленный вопрос.

Далее свидетель пояснил, что ООО РосДонТранс" предложило цену в 1,16 руб./1 кг, которую М.А. Хазарян нашёл для себя приемлемой. Суд критически относится к правдивости данных показаний, поскольку ранее свидетель показал, что минимальной ценой для него составляла цена в 1,2 руб./1 кг. Именно с данной, непривлекательной с экономически точки зрения, стоимостью оплаты услуг свидетель начал осуществлять свои взаимоотношения с ООО РосДонТранс". Указанный факт представляется суду нелогичным, что ставит под сомнение реальность его взаимоотношений с данной организацией.

Кроме того, суд учитывает также и стремление свидетеля в ходе опроса ввести суд в заблуждение с намерением создать у суда неверное представление об истинном характере деятельности по перевозке свиней. Так, например, свидетель, аргументируя коммерческую привлекательность для него стоимости перевозки в 1,2 руб./ 1 кг, указал на техническую сложность перевозки свиней, отметив при этом: "в жару, если ты час где-то простоял в пробке, свиньи сами себя душат".

Оценив показания свидетеля, суд находит их противоречивыми, непоследовательными, не отражающими реальной картины взаимоотношений с ООО "Вепоз-Торговый Дом" и ООО РосДонТранс",

В ходе проведения проверки в целях получения дополнительных доказательств своей добросовестности ООО "Вепоз-Торговый Дом" представило нотариально заверенные показания А.В. Щербины.

Щербиной А.В. в присутствии нотариуса были собственноручно составлены показания, подпись его заверена нотариусом. В своих показаниях он подтвердил наличие реальных хозяйственных отношений с обществом в части оказания транспортных услуг, а также тот факт, что первичные документы, в том числе те, по которым была сделана почерковедческая экспертиза в отношении его подписи, он подписывал лично.

При сравнении показаний А.В. Щербины, данных им в ходе проверки и в присутствии нотариуса, суд считает необходимым руководствоваться показаниями, данными А.В. Щербиной в ходе проведения допроса.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Показания же, данные А.В. Щербиной в присутствии нотариуса, не отвечают признакам допроса, осуществляемого как процессуальное действие, при этом, нотариус свидетельствует лишь подлинность подписи лица и удостоверяет принадлежность данной подписи лицу, дающему такие показания. О наступлении мер ответственности за дачу ложных показаний нотариус не предупреждает, в связи с чем к правдивости информации, полученной таким путём, суд относится критически.

Кроме того, суд отмечает непоследовательность позиции заявителя относительно стремления вызвать у суда недоверие к показаниям А.В. Щербины. Так, в пояснениях от 26.03.2015 заявитель указывает на то, что А.В. Щербина "в силу возраста или состояния здоровья перепутал всё что мог". Вместе с тем, по мнению заявителя, доверять следует именно тем показаниям, которые он дал в присутствии нотариуса, что нелогично, т.к. к моменту составления таких показаний возраст свидетеля не уменьшился.

Постановлением N 2 от 18.03.2014 г. назначена и проведена почерковедческая экспертиза. Получено заключение почерковедческой экспертизы N 2014/25 от 27.03.2014 г. Экспертом сделаны выводы о том, что подписи от имени директора ООО "РосДонТранс" Щербины А.В., которые имеются на копиях договора N2 от 02.11.2010 г., заключенного между ООО "РосДонТранс" и ООО "Вепоз-Торговый Дом" и копиях счетов-фактур, полученных в соответствии со ст. 93 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки, копии договора N3 от 30.11.2010 г., заключенного между ООО "РосДонТранс" и ИП Хазарян М.А., полученного в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки, выполнены не директором Щербиной А.В., образцы подписей которого представлены в протоколе допроса N84 от 09.07.2013 г., а разными лицами (четырьмя разными лицами).

Доводы заявителя, касающиеся неправомерности принятия во внимание заключения почерковедческой экспертизы, не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Из заключения эксперта (л.д. 57-153 т. 5) следует, что на экспертизу представлены следующие документы: протокол допроса А.В. Щербины, копия договора от 02.11.2010 N 02.

Объектом почерковедческой экспертизы является сличение сведений (информации), содержащихся на документе, а не сам документ, его формальные характеристики.

Такими сведениями (информацией), содержащимися в документе, являются написанные слова, в том числе подписи конкретных лиц. Возможность проведения экспертизы по представленным налоговым органом документам и образцам, содержащим исследуемые подписи, относится к исключительной компетенции эксперта.

Пунктом 5 ст. 95 НК РФ предусмотрен отказ эксперта от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Из материалов дела следует, что экспертом при проведении рассматриваемой экспертизы ходатайство о предоставлении дополнительных документов не заявлялось, а также не произведен отказ от дачи заключения, а представленные для исследования материалы не признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей.

Суд, исследуя заключение почерковедческой экспертизы, приходит к выводу, что оно не содержит противоречий либо неясности в выводах эксперта, составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, дано по тем вопросам, для ответа на которые оказалось достаточным представленных на исследование документов, выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер, исследование документов проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, доказательств дачи экспертом заведомо ложного заключения не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, основания для сомнения в квалификации эксперта, примененных им методик исследований, компетентности и объективности его выводов у суда отсутствуют.

Суд обращает при этом внимание заявителя на то, что доводы в данной части являются предположением, поскольку заявитель не обладает специальными познаниями в области проведения почерковедческих экспертиз.

Кроме того, результаты почерковедческой экспертизы являются лишь одним из доказательств непроявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Суд приходит к выводу, что в совокупности налоговым органом собрана достаточная доказательственная база, подтверждающая совершение налогоплательщиком правонарушения, в связи с чем результаты экспертизы лишь дополняют совокупность доказательств и служат дополнительным доводом, свидетельствующим о правомерности выводов налогового органа.

Таким образом, по мнению суда, инспекцией собраны достаточные доказательства отсутствия факта реальных взаимоотношений с ООО "РосДонТранс" и направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды по сделке с данным контрагентом:

- отрицание директором ООО "РосДонТранс" А.В. Щербины факта наличия хозяйственных взаимоотношений с ООО "Вепоз-Торговый Дом";

- фиктивность подписей А.В. Щербины на документах, сопровождающих сделку с ООО "РосДонТранс" (договор, счета-фактуры);

- экономическая нецелесообразность взаимоотношений ООО "Вепоз-Торговый Дом" с ООО "РосДонТранс", доказанная инспекцией путём анализа банковской выписки ООО "РосДонТранс";

- показания М.А. Хазаряна, из которых следует, что перевозка свиней для ООО "Вепоз-Торговый Дом" осуществлялась им непрерывно.

Из материалов дела следует, что между ООО "Вепоз-Торговый Дом" и ООО "Терра" заключён договор о коммерческом представительстве N 26-КП от 02.07.2010 г., в рамках которого ООО "Терра" обязуется оказать услуги по заключению договоров поставки с покупателями продукции на следующих условиях:

- объем реализации по заключенным представителем договорам с покупателями не менее 100 000,00 рублей по одному договору,

- продукция должна быть реализована до 31.12.2010 г.,

-исполнитель осуществляет представительство в форме поиска потенциальных покупателей, согласования условий сделок и передачи писем Заказчику,

- услуга считается оказанной после предоставления Заказчику подписанного покупателем договора поставки и отчета о заключенных договорах,

-вознаграждение определено в размере 95 000,00 рублей, с учетом НДС (18%) за каждый заключенный договор после фактического объема поставок,

-оплата услуг производится в течение 20 банковских дней с момента подписания Акта оказанных услуг.

В отношении ООО "Терра" инспекцией было установлено следующее.

ООО "Терра" зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя 05.07.2010 г. и прекратило деятельность 18.04.2011 г. путем присоединения к ООО "СибАльянс".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ:

- руководителем ООО "Терра" в период с 05.07.2010 г. по 27.03.2011 г. являлся Шахманов Тимур Юсупович.

- справка 2-НДФЛ представлена за 2010 год в отношении Шахманова Тимура Юсуповича с начислением заработной платы за период с сентября по декабрь 2010 года включительно.

Адрес исполнительного органа: 355042, РОССИЯ, г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, 93, 94. Отделом оперативного контроля составлен протокол осмотра помещения N 752 от 18.06.2012 г. в присутствии понятых. В протоколе указано, что по состоянию на 01.08.2012 г. вышеуказанное предприятие по указанному адресу отсутствует. Собственником офиса 93 является Ганшин Виталий Владимирович, указанный гражданин сообщил, что ООО "Терра" арендовало офис на основании договора аренды N02/10 от 12.07.2010 г. площадью 5 кв. м. Срок договоров аренды закончился 12.01.2011 г. С момента окончания срока действия договоров аренды ООО "Терра" помещения не арендует.

Согласно данным налоговых деклараций, представленных ООО "Терра" в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя, доля налоговых вычетов организации при исчислении суммы НДС, подлежащей к уплате в бюджет за 2010 год, составила 99,9%, доля расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль составила 99,0 %.

Численность организации согласно ПИК - доход за 2012 год составляет 1 человек -он же руководитель и учредитель организации. Организация не имеет на праве собственности транспортные средства, имущество, земельные участки.

Старшим лейтенантом полиции УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю Власюк Д.Р. в рамках проверки представлена в инспекцию выписка движения денежных средств по расчетному счету ООО "Терра" в "ОАО Ставропольпромстройбанк". При изучении движения по расчетным счетам установлено отсутствие расходов на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата за аренду транспортных средств, складских помещений и другие аналогичные расходы), "транзитный" характер проведения операций (перечисление денежных средств в течение 1 - 3 дней), идентичность сумм поступления и перечисления денежных средств. В назначении платежа по перечислению денежных средств от поставщиков указано: пшеница, зерно, шины, прочие строительные материалы и т.д.

Проверяющим старшим оперуполномоченным УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю старшем лейтенантом полиции Власюк Д.Р. в рамках проверки представлены в инспекцию объяснения руководителя поставщика - ООО "Терра" Шахманова Тимура Юсуповича по факту финансово-хозяйственной деятельности ООО "Терра", в которой он является руководителем, учредителем и единственным работником. По существу заданных вопросов Шахманов Т.Ю. пояснил:

"Руководителем ООО "Терра" являлся с октября 2009 года по январь 2010 года. Фирма была создана мной для реализации строительных материалов. По какому фактическому адресу находилась организация, я затрудняюсь ответить. Открытием расчетных счетов в банке я занимался лично, но с них никаких денежных средств не снимал. Доверенностей на распоряжение денежными средствами ООО "Терра" не выписывал. Какая численность, начислялась ли заработная плата и факт непредставления сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2011 год пояснить не могу".

В результате проведения контрольных мероприятий инспекцией была получена информация из Следственной части ГУ МВД России по СКФО - N 19/25 от 12.01.2012 г., из которой следует, что ООО "Терра" ИНН 2635135237 и еще ряд других юридических лиц были учреждены организованной группой лиц, в частности Саакян А. Н., Булыгин Г. А., Яненко М. Г., Разуваев В. И. Цой С. В. Давыденко Е. Б. Вышеуказанная организация и еще ряд других фирм были зарегистрированы на подставных лиц в инспекциях федеральной налоговой службы России по месту их нахождения, и открыты расчетные счета в банках. После этого, реализуя преступный умысел, организовали получение (инкассацию) наличных денежных средств от различных контрагентов и последующую их выдачу другим контрагентам, заинтересованным в получении наличных денежных средств в неограниченном количестве вне банков, путем перечисления имеющихся у них в безналичном виде денежных средств по фиктивным основаниям под видом оплаты поставок товаров либо оказанных услуг на банковские счета подконтрольных членам организованной преступной группы фирм, при этом никакой финансово-хозяйственной деятельности по поставке товаров, выполнению работ либо оказанию услуг не осуществляли. По данному факту возбуждено уголовное дело 08.09.2011 N 29601 по признакам преступления, предусмотренного пп. "а,б" ч. 2 ст. 172 УПК РФ. Указанное уголовное дело находится в производстве СЧ ГУ МВД России по СКФО.

В ходе проведения контрольных мероприятий были проведены допросы следующих покупателей, с которыми в течение 2010 года были заключены договоры поставки (согласно Приложению N 1 к Договору коммерческого представительства): ИП Зубковой Л.А., ИП Атоян В.Р., ИП Ахметовой Г.А., директора ООО "ТаганрогСубпродукт" Вахненко И.А., ИП Самсонова Г.Н.. Данные лица указали на то, что ООО "Терра" им не знакома, с Шахмановым Т.Ю. и Аладдиным А.С. они не знакомы.

В ходе дополнительных мероприятий налоговым органом произведена экспертиза подписи представителя ООО "Терра" на договоре коммерческого представительства. По результатам экспертизы сделан вывод, что подписи от имени Шахманова Т.Ю. выполнены не самим Шахмановым Т.Ю., образцы подписей которого представлены в форме 1 -П и в объяснениях Шахманова в УЭБ И ПК МВД по Кабардино-Балкарской республике, а иными лицами.

Крое того, инспекцией было принято во внимание, что указанный выше договор коммерческого представительства от имени ООО "Терра" был подписан неустановленным лицом А.С. Аладдиным.

Из представленного перечня заключенных договоров коммерческим представителем составлен акт N 101 от 30.12.2010 выполненных услуг, подписанный от имени исполнителя также неустановленным лицом Аладдиным А.С. Юридическую связь между данным лицом и ООО "Терра" инспекции установить не удалось.

На основании вышеуказанных доказательств инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Терра" фактически не имело возможность осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Из материалов проверки также следует, что ООО "Вепоз-Торговый Дом" (Покупатель), в лице директора Заруднего П.И. заключило договор поставки тары и упаковки N 14/01 от 14.01.2011. с ООО "Эллада" (Поставщик), в лице Болгова Д.В.

В отношении ООО "Эллада" инспекцией установлено следующее.

Данная организация поставлена на налоговый учет в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя с 18.01.2011 г. (юр. адрес: 355000, г. Ставрополь, ул. Северный обход, 4), однако 12.01.2012 г. реорганизовано в форме слияния с ООО "СтройСервис" ИНН 5433165876 (юр. адрес: 630120 Новосибирская область, Новосибирский р-н, с. Верх-Тула, пер. Новый, 2). ООО "СтройСервис" поставлено на налоговый учет в Межрайонную ИФНС России N 15 по Новосибирской области с 04.12.2006. Последняя отчетность согласно базе данных Федерального информационного ресурса представлена 27.07.2007 г.

В ходе проведения розыскных мероприятий направлен запрос в УЭБ И ПК ГУ МВД России по СК от 16.11.2012 г. N 14-26/021671 об оказания содействия в розыске руководителя ООО "Эллада" Болгова Дмитрия Владимировича. Однако ответ о результатах проведения розыскных мероприятий Инспекцией не получен.

Согласно базе данных Федерального информационного ресурса основные и транспортные средства на балансе организации отсутствуют, численность организации по состоянию на 2011 год составляла 1 человек (справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись, т. е работников на предприятии не числится).

При исследовании расчетного счета установлено, что у налогоплательщика отсутствовали операции, сопутствующие ведению финансово - хозяйственной деятельности, а именно перечисления за аренду имущества (помещения), коммунальные услуги, электроэнергию, командировочные расходы, телефонные и иные телекоммуникационные услуги и т.д.

В ходе анализа представленной налоговой отчетности ООО "Эллада" установлено, что доход от реализации товаров (работ, услуг) за 9 месяцев 2011 года составил 596 955 880 рублей. Убыток по налогу на прибыль организации составил 5 768 520 рублей. Процент налоговых вычетов заявленных в декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1 -3 кв. 2011 г. составил 99,9%, в то время как сумма налога к уплате в бюджет составила 11 198 рублей.

Постановлением N 2 от 18.03.2014 г. назначена и проведена почерковедческая экспертиза. Получено заключение почерковедческой экспертизы N 2014/25 от 27.03.2014 по материалам налоговой проверки ООО "Вепоз-Торговый Дом".

Экспертом сделаны выводы о том, что подписи от имени директора ООО "Эллада" Болгова Д.В., которые имеются на копии договора поставки тары и упаковки N 14/01 от

14.01.2011 года, заключенного между ООО "Эллада" и ООО "Вепоз-Торговый Дом", а также на копиях счетов-фактур ООО "Эллада", выполнены не самим Болговым Д.В., образцы подписей которого представлены в форме 1 -П, а иным лицом (лицами).

На основании вышеуказанных доказательств инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Эллада" фактически не имело возможность осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Инспекцией установлено также необоснованное применение налоговых вычетов по НДС по поставщику ООО "Интерпром". Договор поставки, по утверждению заявителя, с данной организацией не заключался, имела место фактическая поставка товара.

В отношении данного контрагента установлено следующее.

Согласно данным информационной базы инспекции АИС "Налог", ООО "Интерпром" зарегистрировано 09.11.2010 ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя. Уставный капитал общества составляет 10000 руб. Адрес исполнительного органа: г. Ставрополь, ул. Пирогова 15/1, офис 111.

Отделом оперативного контроля составлен протокол осмотра помещения N 762 от 18.11.2012 г. в присутствии понятых. В протоколе было указано, что по состоянию на 18.11.2012 г. вышеуказанное предприятие по указанному адресу отсутствует.

Генеральный директор и учредитель ООО "Интерпром": Шемякин Евгений Валерьевич.

Зависимых, дочерних обществ, обособленных подразделений и филиалов, учрежденных организаций у ООО "Интерпром" нет.

Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства по данным информационной базы данных ЭОД инспекции и МИ ФНС России по ЦОД у организации отсутствуют.

Сведения о количестве работников за 2010 год отсутствуют, за 2011 год представлена справка 2-НДФЛ на руководителя организации.

С момента постановки на учет организация находится на общей системе налогообложения. Организацией представлены декларации не в полном объеме.

При анализе налоговой нагрузки установлено, что значение указанного показателя организации не соответствует определенному для вида деятельности анализируемого налогоплательщика.

Согласно данным налоговых деклараций, представленных ООО "Интерпром" в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя, доля налоговых вычетов организации при исчислении суммы НДС, подлежащей к уплате в бюджет за 2010 год, составила 99,9%, доля расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль составила 99,0 %.

Численность организации согласно ПИК - доход за 2012 год составляет 1 человек - он же руководитель и учредитель организации. Организация не имеет на праве собственности транспортные средства, имущество, земельные участки.

ООО "Интерпром" 30.05.2012 снято с налогового учёта.

В ходе проведения контрольных мероприятий направлен запрос в банк о предоставлении выписки по операциям на счете организации от 16.03.2011 N 92541А, получен ответ вх. от 17.04.2011 N 0012902.

В результате анализа выписки банка установлено, что организация приобретает: продукты питания, оргстекло, одежду, табачные изделия, ГСМ, пшеницу, сантехнику, стройматериалы, фрукты, шкафы пожарные, цемент, кукурузу, погрузчики и пр. Ассортимент приобретаемой продукции многообразен.

Платежи за аренду складских, офисных помещений, за хранение товаров в результате анализа выписки банка не установлены. Платежи по обеспечению ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "Интерпром" (за аренду имущества, коммунальные платежи, электроэнергию) в выписке банка отсутствуют.

Ассортимент реализуемой продукции: стройматериалы, гречиха, кукуруза, электротовары, продукты питания, пшеница и пр. Также согласно выписке банка на расчетный счет ООО "Интерпром" поступают денежные средства за выполненные ремонтные работы, СМР, организацию транспортного сопровождения грузов и т.п.

Суммы, поступившие на счет и списанные со счета, идентичны, за период с сентября 2011 г. по декабрь 2011 г. включительно на расчетный счет организации поступило 703 млн. руб., списано 703 млн. руб. Денежные средства поступают на расчетный счет организации с назначением платежа за вышеуказанные товары (оказанные услуги) и списываются (перечисляются контрагентам) в течение 2-3 дней.

На основании представленной выписки банка проведен анализ движения денежных средств организации ООО "Интерпром". Выявлено, что денежные средства организации ООО "Интерпром", за приобретенную сельскохозяйственную продукцию направлены в адрес ООО СХП "ВОСТОК" ИНН 2610016830, КПП 261001001 КОЧУБЕЕВСКИЙ Р-Н, ст-ца ГЕОРГИЕВСКАЯ в сумме 5000.0 тыс. руб. без НДС за кукурузу, и в адрес СПК колхоз "Правокумский", ИНН 2619009161 КПП 261901001 Ставропольский край, Советский р-н, с Правокумское в сумме 2200 тыс. руб. без НДС за пшеницу. Организации находится на специальном налоговом режиме ЕСХН, НДС в 2011 году не исчислен. Согласно выписки банка ООО "Интерпром" за 2011 год, установлено, что сельскохозяйственная продукция приобретается без НДС.

В ходе исполнения запроса о предоставлении информации N 12-16/015921 от 02.09.2013 Отдел полиции N 3 УМВД России по г. Ставрополю установил, что гражданин Шемякин Евгений Валерьевич по адресу: г. Ставрополь, проезд Фестивальный,13, кв. 1 никогда не проживал, собственником квартиры является Рига Т.М., которая пояснила, что данный гражданин ей не известен и в указанной квартире никогда не проживал и зарегистрирован не был. Также пояснила, что некоторое время назад в почтовом ящике было уведомление в УФМС с фамилией созвучной Шемякин, но поскольку не знала таких лиц, то не придала этому значения, посчитав ошибкой.

Проверкой обнаружены многочисленные пороки в первичных документах, в том числе в счете-фактуре N 20, выставленном в адрес ООО "Вепоз - Торговый Дом" 29 июля 2011 г., в строке "руководитель организации" указан Шемякин Е.В., имеющий право действовать от имени организации согласно внесенным изменениям в выписку из ЕГРЮЛ лишь с 30.08.2011 г.

Анализ перевозки тары и тарных материалов подтвердил, что в представленных первичных документах отражены недостоверные данные. Анализ товарно-транспортных документов (в том числе опросы водителей) показал, что в первичных документах содержатся недостоверные сведения. Инспекцией сделан вывод об отсутствии реальности хозяйственной деятельности. Количество поездок в ТТН не совпадают с данными водителей. По документам водители в одно и то же время осуществляли различные поездки. Компании-поставщики водителям не знакомы.

Постановлением N 2 от 18.03.2014 г. назначена и проведена почерковедческая экспертиза. Получено заключение почерковедческой экспертизы N 2014/25 от 27.03.2014 г. по материалам налоговой проверки ООО "Вепоз-Торговый Дом".

Экспертом сделаны выводы о том, что подписи от имени директора ООО "Интерпром" Шемякина Евгения Валерьевича, которые имеются на копиях счетовфактур, вероятно выполнены не самим Шемякиным Е.В., образцы подписей которого представлены в копии карточки формы 1 -П, а иным лицом (лицами).

На основании вышеуказанных доказательств инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Интерпром" фактически не имело возможность осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

В ходе проверки инспекцией установлено необоснованное применение налоговых вычетов по НДС по поставщику ООО СК "СтройГород" по договору подряда от 03.08.2011 N 202.

В соответствии с данным договором подрядчик - ООО СК "СтройГород", в лице Буйниченко С.А. обязуется выполнить работы по укладке асфальта по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер.Радиаторный 9 "Г".

В отношении ООО СК "СтройГород" установлено следующее.

Согласно базе данных Федерального информационного ресурса основные и транспортные средства на балансе ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 отсутствуют, численность организации по состоянию на 2011 год составляла 1 человек (справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись).

ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 числится в картотеке МИФНС России по ЦОД как фирма-однодневка по признакам - не представление бухгалтерской отчетности и отсутствие численности.

В 2012 году ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232, реорганизовалось в форме присоединения в ООО "Строрйсервис" ИНН 5433165876 КПП 543301001, которое согласно полученного ответа от ИФНС России N 15 по Новосибирской области (исх. От 26.11.2012 N 30379-ВП; вход. от 11.12.2012 N 5235) прекратило предоставлять отчетность, начиная с 2008 года.

Принимая во внимание тот факт, что в момент совершения сделки ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 состояло на налоговом учете в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя (дата снятия с налогового учета 12.01.2012 года), в ходе проведения проверки была исследована налоговая и бухгалтерская отчетность, предоставленная в инспекцию. Установлено, что основным видом деятельности ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и сантехническим оборудованием.. Организацией в 2011 году отчетность представлена по НДС "нулевая" за 1 квартал 2011 года и за 2 квартал 2011 года к начислению 3 тыс. рублей, за 3 и 4 кварталы 2011 года налоговая отчетность по НДС не представлена, что указывает на недобросовестность налогоплательщика. У ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 отсутствовали на балансе транспортные средства и иное имущество, что подтверждено данными баз ПК-регион МРЭО ГИБДД И ПК-регион Управления Федеральной регистрационной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ставропольскому краю.

В ходе проведения проверки направлено в Межрайонную ИФНС России N 3 по Ставропольскому краю Поручение от 12.04.2013 N 59 о проведении допроса директора ООО "Стройгород" Буйниченко Сергея Анатольевича.

Опрос Буйниченко Сергея Анатольевича не проведен в связи с тем, что фактически по месту регистрации он не проживает.

В ходе розыскных мероприятий, осуществленных в ходе проверки членом проверяющей группы - оперуполномоченным Управления экономической безопасности и противодействия коррупции главного Управления МВД России по Ставропольскому краю, лейтенантом полиции Сквальчинским Р.О. место нахождения Буйниченко Сергея Анатольевича не установлено.

При исследовании движения денежных средств по расчетному счету ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 установлено, что у налогоплательщика отсутствовали операции, сопутствующие ведению финансово - хозяйственной деятельности, а именно перечисления за аренду имущества (помещения), коммунальные услуги, электроэнергию, командировочные расходы, телефонные и иные телекоммуникационные услуги и т.д.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 установлено поступление денежных средств на расчетный счет ООО СК "СтройГород" в 3 и 4 кварталах 2011 года от других организаций - в то время как налоговая и бухгалтерская отчетность за данный период ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 в налоговую инспекцию не предоставлена.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 не удалось установить поставщиков, у которых были приобретены строительные товары и материалы, использованные при выполнении строительных работ по заказу проверяемого налогоплательщика, так как в обосновании произведенных платежей за закупленный товар ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 указано: "по договору поставки (номер, дата)", либо "за товары" и не указано, какие именно.

В результате анализа имеющейся в инспекции информации об ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 установлено, что сведения о юридическом адресе (355000, г. Ставрополь, ул. Северный обход, 4,), не соответствовали действительности, что подтверждается Протоколом осмотра от 10.01.2012 N 4, произведенным в соответствии со ст. 92 Налогового кодекса РФ отделом оперативного контроля ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя. В ходе проведенного осмотра установлено, что ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232 по адресу: 355000, г. Ставрополь, ул. Северный обход, 4, помещений не арендует и никогда не арендовало, на самом здании отсутствуют вывески, объявления и иная информация об ООО СК "СтройГород" ИНН 2636801232.

Постановлением N 2 от 18.03.2014 г. назначена и проведена почерковедческая экспертиза. Получено заключение почерковедческой экспертизы N 2014/25 от 27.03.2014 г. по материалам налоговой проверки ООО "Вепоз-Торговый Дом".

Экспертом сделаны выводы о том, что подписи от имени Буйниченко Сергея Анатольевича, которые имеются на копии договора N 202 от 03.08.2011 года, заключенного между ООО СК "СтройГород" и ООО "Вепоз-Торговый Дом", а также на копии счета-фактуры ООО СК "СтройГород" N 86 от 30.09.2011 г. выполнены не самим Буйниченко С.А., образцы подписей которого представлены в форме 1 -П, а иным лицом (лицами).

На основании вышеуказанных доказательств инспекцией сделан вывод о том, что ООО СК "СтройГород" фактически не имело возможность осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Проведённой инспекцией проверкой установлено необоснованное применение налоговых вычетов по НДС по поставщику ООО "СК-Строй" по договору на замену асфальтового покрытия N 04/10 от 04.10.2010.

Следует отметить, что согласно акту о приемке выполненных работ N 331 от 24.12.2010 г. произведены следующие виды работ - текущий и капитальный ремонт помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Радиаторный 9 "Г", что не соответствует предмету договора, представленного налогоплательщиком.

Кроме того, о данных противоречиях свидетельствует и справка о стоимости выполненных работ N 331 от 24.12.2010 г. с указанием вида выполненных работ -текущий и капитальный ремонт помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Радиаторный 9 "Г", смета на текущий и капитальный ремонт помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Радиаторный 9 "Г", счет-фактура N 331 от 24.12.2010 г. на сумму 3 509 000,00 рублей, в т.ч. НДС 18% 535 271,00 руб.

В отношении ООО "СК-Строй" установлено следующее.

Организация поставлена на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России N 12 по Ставропольскому краю, 23.12.2009 г., численность предприятия 1 человек -(единственный учредитель) директор Новохацкий Василий Николаевич. Снято с налогового учета (реорганизовано), 18.04.2011 г., путем присоединения.

Согласно учетных данных, юридический адрес, заявленный ООО "СК-Строй": 355029, г Ставрополь, ул. Ленина 301

Последняя налоговая отчетность представлена ООО "СК-Строй" за 1 месяцев 2011 года.

Инспекцией направлен запрос о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "СК-Строй" в Краснодарский филиал АКБ "НРБАНК", в Ставропольский филиал ОАО "Бинбанк", в которых были открыты расчетные счета вышеуказанной организации. При изучении движения денежных средств по расчетным счетам ООО "СК-Строй" установлено получение значительных сумм денежных средств за выполненные строительно - монтажные работы, оказанные услуги, реализованный товар. Установлено отсутствие расходов на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата за аренду транспортных средств, складских помещений, выплата заработной платы, оплата субподрядных работ, услуг), выявлен "транзитный" характер проведения операций (перечисление денежных средств в течение 1 - 3 дней), идентичность сумм поступления и перечисления денежных средств.

Денежные средства, перечисленные в адрес ООО "СК-Строй", за выполненные работы перечислялись ООО "СК-Строй" в адрес предприятий, также имеющих признаки "фирм-однодневок" с назначением платежа - оплата за стройматериалы. Численность предприятий 1 человек, отсутствуют основные средства.

В результате проведения контрольных мероприятий инспекцией получена информация из Следственной части ГУ МВД России по СКФО - N 19/25 от 12.01.2012 г., согласно которой ООО "СК-Строй" ИНН 2635130221 и еще ряд других юридических лиц были учреждены организованной группой лиц, в частности Саакян А. Н., Булыгин Г. А., Яненко М. Г., Разуваев В. И. Цой С. В. Давыденко Е. Б. Вышеуказанные организации и еще ряд других фирм были зарегистрированы на подставных лиц в инспекциях федеральной налоговой службы России по месту их нахождения, и открыты расчетные счета в банках. После этого реализуя преступный умысел, организовали получение (инкассацию) наличных денежных средств от различных контрагентов и последующую их выдачу другим контрагентам, заинтересованным в получении наличных денежных средств в неограниченном количестве вне банков, путем перечисления имеющихся у них в безналичном виде денежных средств по фиктивным основаниям под видом оплаты поставок товаров либо оказанных услуг на банковские счета подконтрольных членам организованной преступной группы фирм, при этом никакой финансово-хозяйственной деятельности по поставке товаров, выполнению работ либо оказанию услуг не осуществляли. Поданному факту, возбуждено уголовное дело 08.09.2011 N 29601, по признакам преступления предусмотренного пп. "а,б" ч. 2 ст. 172 УПК РФ. Указанное уголовное дело утверждено обвинительным заключением заместителем Генерального прокурора РФ в Северо-Кавказском округе, и направлено в Промышленный районный суд для рассмотрения по существу.

Постановлением N 2 от 18.03.2014 г. назначена и проведена почерковедческая экспертиза. Получено заключение почерковедческой экспертизы N 2014/25 от 27.03.2014 г. по материалам налоговой проверки ООО "Вепоз-Торговый Дом".

Экспертом сделаны выводы о том, что подписи от имени директора ООО "СК-Строй" Новохацкого В.Н., которые имеются на копии договора N 04/10 от 04.10.2010 года, заключенного между ООО "СК-Строй" и ООО "Вепоз-Торговый Дом", а также на копии счета-фактуры ООО "СК-Строй" N 331 от 24.12.2010 г. выполнены не самим

Новохацким В.Н., образцы подписей которого представлены в форме 1-П, а иным лицом (лицами).

На основании вышеуказанных доказательств инспекцией сделан вывод о том, что ООО "СК-Строй" фактически не имело возможность осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Кроме того, в отношении ООО "Эллада" и ООО "Интерпром" инспекцией были исследованы товаросопроводительные документы, анализ которых позволил выявить водителей, чьи фамилии отражены в таких документах (В.М. Полупанов, Д.Ю. Бурымский, К.И. Оболонский, А.Б. Усачёв).

Налоговым органом были опрошены указанные водители, которые пояснили следующее.

В ходе допроса Полупанов В.М. Оболонский К.И. указали на то, что:

- занимались перевозкой мясной продукции и крайне редко осуществляли перевозку тары и упаковки.

- организации ООО "Эллада" и ООО "Интерпром" им не знакомы

- директора Шемякин Евгений Валерьевич и Болгов Дмитрий Владимирович не знакомы в г. Ставрополь не ориентируются и адреса: г. Ставрополь, ул. Северный обход, 4, а также г. Ставрополь, ул. Пирогова,15,1,111 им не знакомы.

- в Ставропольский край за тарой ездили два раза за проверяемый период 20102011гг., тару также забирали на рынке Алмаз /г. Ростов-на-Дону/, в г. Батайск на складах при рынках.

Опрос показал, что водители не смогли указать ни места погрузки тары, ни лиц, производивших отпуск товара.

В ходе допроса Бурымского Д.Ю. выявлено, что:

- занимался перевозкой готовой продукции по магазинам, сетям, 10 раз за 2011 год перевозил тару.

- организации ООО "Эллада" и ООО "Интерпром" не знакомы - директора Шемякин Евгений Валерьевич и Болгов Дмитрий Владимирович не знакомы

- в г. Ставрополь не ориентируются и адреса: г. Ставрополь, ул. Северный обход, 4, а также г. Ставрополь, ул. Пирогова,15,1,111 им не знакомы.

-тару перевозил с рынков г. Ростова-на-Дону, в г. Ставрополе забирал тару 2 раза в 2011 году.

- на рынках тару помогал забирать Дегтярев Роман Николаевич и он же направлял в г. Ставрополь для погрузки тары.

Водитель также не смог указать ни места погрузки тары, ни лиц производивших отпуск товара.

Для подтверждения факта перевозки тары и тарных материалов налогоплательщиком представлены копии путевых листов, согласно которым на текущие даты водители либо осуществляли перевозку мясопродуктов по г. Ростову-на-Дону, либо путевые листы отсутствуют.

Анализ перевозки тары и тарных материалов подтвердил, что в представленных первичных документах отражены недостоверные данные.

Выявленные расхождения между первичными документами и результатами допросов позволили инспекции дополнительно сделать вывод об отсутствии реальной хозяйственной деятельности названными контрагентами.

При оценке судом действий заявителя, касающихся выбора контрагента, а также доказательств фактических обстоятельств заключения и исполнения спорных договоров применительно к установлению судом факта реальности исполнения договоров именно заявленными контрагентами, установлено следующее.

Заявитель, аргументируя проявление должной степени осмотрительности в выборе контрагента, указал на то, что проявление должной степени осмотрительности проявлялось тем, что репутация контрагента в обязательном порядке проверялась в средствах массовой информации, с помощью официального сайта Федеральной налоговой службы, в интернете.

Вместе с тем, как отметил Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки, их коммерческая привлекательность и деловая репутация, но и платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств, подтверждающих, что заявитель убедился в наличии у его контрагентов производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и опыта, в ходе проверки и суду не представлено.

В то же время, материалами проведённой налоговым органом проверки доказано отсутствие у таких контрагентов как производственных мощностей, технологического оборудования так и квалифицированного персонала и опыта.

В отношении процедуры и особенностей заключения договоров с указанными выше контрагентами заявитель каких-либо пояснений не представил.

При этом суд принимает во внимание показания директора ООО "Вепоз-Торговый Дом", данные им в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, и из которых следует, что директор не смог пояснить, знакомы ли ему Е.В. Шемякин (директор "Интерпром"), Т.Ю. Шахманов (директор ООО "Терра"), Д.В. Болгов (директор ООО "Эллада"), В.Н. Новохацкий (директор ООО "СК-Строй"), А.В. Щербина (директор ООО "РосДонТранс"), С.А. Буйниченко (директор ООО СК "СтройГород"). Директор не смог пояснить также, были ли взаимоотношения с данными организациями, и не смог указать периоды, предмет сделки, порядок заключения договоров.

Указанные факты в полной мере свидетельствуют о том, что заявителем не проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов ООО "Терра", ООО "СК-Строй", ООО "СК СтройГород", ООО "Интерпром" и ООО "Эллада", заключение договоров с ними носило формальный характер и было совершено в условиях, далёких от обычаев делового оборота.

Помимо формальных требований, установленных ст. 171, 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, которая определяется реальностью ее выполнения именно заявленными контрагентами.

Однако в данном случае налоговым органом собраны достаточные и непротиворечивые доказательства отсутствия факта реальности хозяйственных операций с ООО "Терра", ООО "СК-Строй", ООО "СК СтройГород", ООО "Интерпром" и ООО "Эллада" и использования расчетных счетов и реквизитов данных организаций для создания фиктивного документооборота в отсутствие реального движения товара, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств, поэтому первичные бухгалтерские документы, составленные от лица данных организаций, не могут подтверждать право на расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС.

При разрешении данного дела, следует учитывать, что представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на учет расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также контрагентов.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют об умышленном создании обществом фиктивного документооборота, в отсутствие реальных хозяйственных отношений с ООО "Терра", ООО "СК-Строй", ООО "СК СтройГород", ООО "Интерпром" и ООО "Эллада", в связи с чем возложение бремени налоговой ответственности подлежит на лицо, воспользовавшееся услугами таких организаций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Доводы заявителя, касающиеся неправомерности принятия во внимание заключения почерковедческой экспертизы, не могут быть приняты во внимание по основаниям, изложенным в настоящем решении применительно к оценке данных доводов в отношении контрагента ООО "РосДонТранс".

При этом суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции в части снижении размера вменённого инспекций штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2015 по делу N А53-23595/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев