Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2015 г. N 18АП-5729/15

г. Челябинск

09 июня 2015 г.

Дело N А47-1462/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2015 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Растрыгиной О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВАРС" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.04.2015 по делу N А47-1462/2015 (судья Сиваркша В.И.).

Общество с ограниченной ответственностью "ВАРС" (далее - заявитель, ООО "ВАРС", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 1137 от 30.01.2015 по делу об административном правонарушении N 05-11-23/2014, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 60000 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.04.2015 в удовлетворении требований заявителя отказано.

ООО "ВАРС" не согласилось с решением суда первой инстанции и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на недоказанность наличия в его действиях нарушений п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Полагает несостоятельным утверждение антимонопольного органа о том, что общество фактически отказалось от участия в аукционах в пользу иного лица, так как в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) оператором электронной площадки обеспечивается конфиденциальность информации об участниках аукциона, в связи с чем заявитель не мог знать об ином участнике аукциона и действовать в его интересах. По мнению общества, антимонопольный орган не доказал наличие антиконкурентного соглашения, информированность каждого участника такого соглашения и факт получения заявителем выгоды. Указывает на то, что он не принимал участие в аукционах по объективной причине, ввиду отказа от заключения с ним договора планируемого им контрагента.

Представители сторон, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Оренбургской области против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "ВАРС" зарегистрировано в качестве юридического лица 03.12.2009 года за основным государственным регистрационным номером 1095658027850.

Администрацией муниципального образования Экспериментальный сельсовет Оренбургского района Оренбургской области на официальном сайте в сети Интернет размещены шесть заказов на ремонт улично-дорожной сети: 1) N 0153300004514000026 - Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на ремонт улично-дорожной сети ж/д рзд N 20, ул. Новая, участок N 34-д, Оренбургской области Оренбургского района, с начальной максимальной ценой контракта 725445,00 руб., оператор электронной площадки - ЭТП ММВБ; 2) N 0153300004514000028 - Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на ремонт улично-дорожной сети ж/д рзд N 20, ул. Вишневая, участок N 39-д, Оренбургского района Оренбургской области, с начальной максимальной ценой контракта - 324715 руб., оператор электронной площадки - ЭТП ММВБ; 3) N 0153300004514000029 - Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на ремонт улично-дорожной сети ж/д рзд N 20, ул.Губернаторская, участок N 40-д Оренбургской области Оренбургского района, с начальной максимальной ценой контракта - 281550 руб., оператор электронной площадки - РТС-тендер; 4) N 01533000045140011030 - Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на ремонт улично-дорожной сети ж/д рзд N 20, ул. Луговая, участок N 38-д, Оренбургской области Оренбургскою района, с начальной максимальной ценой контракта - 179919 руб., оператор электронной площадки - РТС-тендср; 5) N 01S3300004514000031 - Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на ремонт улично-дорожной сети ж/д рзд N 20, ул.Солнечная, участок N 37-д Оренбургского района Оренбургской области, с начальной максимальной ценой контракта - 238660 руб., оператор электронной площадки - РТС-тендер; 6) N 0153300004514000032 - Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на ремонт улично-дорожной сети ж/д рзд N 20, ул.Полевая, участок N 36-д, Оренбургского района Оренбургской области, с начальной максимальной ценой контракта - 129090 руб., оператор электронной площадки - РТС-тендер.

Для участия в аукционах поступили заявки от ООО "Алмаз", ООО "Эверест-2", ИП Гаевского П.В., ООО "ВАРС" и ООО "ИНТЕРКОМ". К участию в аукционах допущены лишь заявки ООО "ВАРС" И ООО "ИНТЕРКОМ".

Победителем по итогам всех указанных аукционов признано ООО "ИНТЕРКОМ" со снижением начальной максимальной цены контракта по каждому аукциону на 1 шаг - 0,5%. ООО "ВАРС" не подав ни одного предложения, фактически не принял участие в аукционах, что позволило ООО "ИНТЕРКОМ" стать победителем с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта.

УФАС по Оренбургской области в связи с обнаружением признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении указанных аукционов возбуждено дело N 05-10-02/2014, по итогам рассмотрения которого 27.10.2014 принято решение N 17955 о нарушении антимонопольного законодательства (резолютивная часть объявлена 14.10.2014 года). Пунктом 1 этого решения ООО "ВАРС" и ООО "ИНТЕРКОМ" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ (л.д.14-23).

16.01.2015 заинтересованным лицом в отношении заявителя, в присутствии его представителя составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (л.д.60-62). Копия протокола, содержащая информацию о рассмотрении дела об административном правонарушении 30.01.2015, вручена представителю общества лично 16.01.2015, о чем в протоколе имеется соответствующая отметка.

Также 16.01.2015 УФАС по Оренбургской области вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 05-11-23/2014, которым рассмотрение дела назначено на 30.01.2015 года (л.д. 69-70). Копия определения также вручена представителю общества, о чем свидетельствует расписка (л.д.70).

30.01.2015 заинтересованным лицом в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 05-11-23/2014, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 60000 рублей (л.д.72-77).

Не согласившись с этим постановлением ООО "ВАРС" оспорило его в судебном порядке.

Рассмотрев требования заявителя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч.1, 2 ст.2.1.КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от одной в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как следует из оспоренного постановления, заявителю антимонопольным органом вменяется в вину нарушение требований ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в связи с заключением противоречащего п.2 ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ устного картельного соглашении с ООО "ИНТЕРКОМ" при проведении шести открытых аукционов в электронной форме на право заключения муниципальных контрактов на ремонт улично-дорожной сети, что привело к поддержанию цены на аукционах.

Признав позицию антимонопольного органа обоснованной, суд первой инстанции указал лишь на то, что решение УФАС по Оренбургской области от 27.10.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства в установленном порядке не оспорено. Правовая оценка изложенным в этом решении выводам антимонопольного органа судом первой инстанции не дана, не смотря на наличие возражений в отношении этих доводов со стороны заявителя.

Между тем, наличие не оспоренного в установленном порядке решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства свидетельствует лишь о наличии законного повода к возбуждению дела об административном правонарушении (ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ) и не устраняет обязанность суда при оценке законности привлечения к административной ответственности проверить наличие в действиях привлеченного к ответственности лица всех признаков состава административного правонарушения (ч.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При оценке указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу п.2 ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что в целях этого закона под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, в целях установления в действиях хозяйствующих субъектов нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ значимыми обстоятельствами являются наличие между этими субъектами устного или письменного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Указанные обстоятельства должны быть доказаны антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае единственным основанием для вывода о наличии между ООО "ВАРС" и ООО "ИНТЕРКОМ" соглашения, направленного на поддержание цен на аукционах в электронной форме послужило то обстоятельство, что ООО "ВАРС" фактически не приняло участие в аукционах (не подало ценовых предложений), что позволило ООО "ИНТЕРКОМ" стать победителем без конкурентной борьбы и с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта.

Однако, как обоснованно отмечено подателем апелляционной жалобы, сам по себе факт неосуществления со стороны одного из двух допущенных к участию в аукционах участников ценовых предложений не свидетельствует о наличии между такими участниками антиконкурентного соглашения.

Иные обстоятельства, свидетельствующие о наличии какого-либо соглашения между ООО "ВАРС" и ООО "ИНТЕРКОМ", а также о наличии у такого соглашения направленности на поддержание цен на аукционах, антимонопольным органом не устанавливались и доказательства наличия таких обстоятельств не представлены ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, как указал заявитель при рассмотрении антимонопольного дела, а также при обращении с заявлением в суд первой инстанции и при обращении с апелляционной жалобой, фактическое непринятие обществом участия в аукционе было обусловлено тем обстоятельством, что ООО "Оренстрой", с которым ООО "ВАРС" планировало заключить договор в случае победы на аукционах в рамках заключенного между этими лицами соглашения о сотрудничестве, после изучения сметной документации по аукционам отказалось от выполнения указанных в сметной документации видов работ. В подтверждение этого довода общество представило в суд первой инстанции копию заключенного между ним и ООО "Оренстрой" соглашения о сотрудничестве от 14.01.2013 со сроком действия пять лет, в соответствии с которым ООО "Оренстрой" обязалось выполнять своими силами работы по заявке ООО "ВАРС" (л.д.42-43).

Доказательств, опровергающих указанный довод общества со стороны УФАС по Оренбургской области в материалы дела не представлено.

Возражения антимонопольного органа в этой части сводятся к указанию на нереализацию обществом права на отзыв своих заявок на участие в аукционах до окончания срока подачи таких заявок в соответствии с ч.14 ст.66 Закона N 44-ФЗ, а также на непредставление обществом доказательств фактического исполнения сторонами сделки соглашения о сотрудничестве от 14.01.2013 и доказательств отказа ООО "Оренстрой" от выполнения работ, предусмотренных предметом аукционов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией антимонопольного органа в этой части ввиду ее направленности на перераспределение установленного законом бремени доказывания значимых для дела обстоятельств.

Суд принимает во внимание, что, несмотря на заявление приведенных выше возражений обществом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, заинтересованным лицом ни при рассмотрении этого дела, ни при рассмотрении дела об административном правонарушении не приняты меры к проверке указанных обстоятельств.

То, что ООО "ВАРС" не воспользовалось предоставленным ему правом на отзыв своих заявок на участие в аукционах, нельзя признать обстоятельством, свидетельствующим о несостоятельности указанных возражений заявителя, и тем более нельзя признать доказательством наличия запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Помимо этого судом апелляционной инстанции принимается довод общества об отсутствии у него возможности согласовать свое поведение при проведении аукционов с иным участником аукционов.

В силу ч.15 ст.66 и ч.13 ст.68 Закона N 44-ФЗ конфиденциальность информации об участниках аукционов, проводимых в электронной форме, обеспечивается оператором электронной площадки, который несет ответственность за нарушение этого требования.

С учетом этого обстоятельства наличие в заявках участников аукционов сведений об их наименовании, месте нахождения и контактных телефонах (на что обращает внимание антимонопольный орган) не свидетельствует о наличии у участников возможности получить сведения о других участниках аукциона. Возможность получения участником аукциона в электронной форме доступа к заявкам иных участников исключена в силу закона.

Доказательств наличия у заявителя информации об ООО "ИНТЕРКОМ", либо наличия у него возможности получить такую информацию в ином порядке заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает недоказанным наличие между ООО "ВАРС" и ООО "ИНТЕРКОМ" соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством, а потому вывод УФАС по Оренбургской области о нарушении обществом требований п.2 ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ следует признать необоснованным, что в свою очередь свидетельствует о недоказанности наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

В этой связи оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, обжалуемый судебный акт подлежит отмене в соответствии с п.1 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.04.2015 по делу N А47-1462/2015 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВАРС" удовлетворить.

Требования заявителя удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление от 30.01.2015 по делу об административном правонарушении N 05-11-23/2014, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "ВАРС", о привлечении к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 60000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина М.Б. Малышев