Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2015 г. N 15АП-6013/15

город Ростов-на-Дону

10 июня 2015 г.

дело N А53-458/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТрейд" директора Ткачева А.В. и Кирьянова А.В. по доверенности от 05.02.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТрейд"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.03.2015 по делу N А53-458/2015, принятое судьёй Магоевой Р.Х.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТрейд"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьего лица: Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Психоневрологический диспансер",

о признании незаконной и недействительной записи в реестре недобросовестных поставщиков от 19.11.2014 N РНП.28181-14,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоТрейд" (далее - ООО "Энерго Трейд", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, заинтересованное лицо) о признании незаконной и недействительной записи в реестре недобросовестных поставщиков от 19.11.2014 N РНП.28181-14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Психоневрологический диспансер" (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.03.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество со всей степенью заботливости и осмотрительности должно было своевременно и в полном объеме исполнить взятые на себя обязательства по предоставлению в срок обеспечения исполнения контракта в установленном законодателем размере. Перечисление заявителем 29.04.2014 на расчетный счет заказчика недостающей суммы обеспечения в размере 458,50 руб. за пределами срока судом расценено, как неосмотрительное поведение, поскольку в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности общества ранее направить платежное поручение в обеспечение исполнения контракта в банк в надлежащей сумме.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что самостоятельно 30.04.2014 сообщило заказчику об ошибке в перечислении 917 рублей вместо полагающейся 1 375,50 руб. Общество не имело умысла на уклонение от заключения контракта, а перечисление недостающих денежных средств за сутки до оформления протокола о признании общества уклонившимся свидетельствует об отсутствии пренебрежительного отношения к обязанностям, установленным законом. Допущенная заявителем ошибка в расчете суммы обеспечения, выявленная и исправленная им самостоятельно, не повлекла существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениям. Исходя из принципа соразмерности и адекватности характера санкций, назначаемых за правонарушение, указанная ошибка не должна повлечь для общества такие значительные негативные последствия, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, существенно ограничивающие права в сфере предпринимательской деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Психоневрологический диспансер" указало, что в силу п.6 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требование, признается уклонившимся от заключения контракта. По этой причине, при формировании протокола об уклонении победителя электронного аукциона от заключения контракта, у заказчика не имелось формальных оснований не передать информацию на рассмотрение в УФАС по Ростовской области. Разрешение вопроса об отмене решения суда и решения УФАС по Ростовской области учреждение оставляет на усмотрение суда.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа и третьего лица по делу не явились, извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Азовским филиалом государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Психоневрологический диспансер" (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru 31.03.2014 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0358200030314000074 на закупку аккумуляторных батарей. Начальная (максимальная) цена контракта составила 18 340,00 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 16.04.2014 победителем аукциона признано ООО "ЭнергоТрейд".

Общество предложило поставить товар по цене контракта 12 908,30 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 29,62%.

Заказчик 21.04.2014 направил проект контракта оператору электронной площадки, который в свою очередь направил его ООО "ЭнергоТрейд".

Общество 27.04.2014 направило заказчику подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде внесения денежных средств на расчетный счет заказчика в размере 917 рублей. Вместе с тем обеспечение исполнения контракта должно было быть предоставлено в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения контракта, который указан в п.22 информационной карты, в связи со снижением цены контракта более чем на 25% (то есть недоплачено в обеспечение контракта 458,50 руб.).

ООО "ЭнергоТрейд" 29.04.2014 на расчетный счет заказчика перечислило недостающую сумму обеспечения 458,50 руб.

Второе платежное поручение на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" не размещено.

Заказчик 30.04.2014 сформировал протокол отказа от заключения контракта, признав общество уклонившимся от заключения контракта.

Учреждение в соответствии со ст. 104 Закона N 44-ФЗ направило обращение о включении сведений в отношении ООО "ЭнергоТрейд" в реестр недобросовестных поставщиков ввиду его уклонения от заключения контракта.

По результатам рассмотрения дела N РНП-61-64/03 комиссией УФАС по Ростовской области 23.05.2014 вынесено решение о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ЭнергоТрейд".

Данное решение 30.05.2014 направлено в ФАС России для размещения в сети Интернет, которое опубликовано 19.11.2014.

Не согласившись с внесением в реестр недобросовестных поставщиков записи N РНП.28181-14 от 19.11.2014, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ следует, что если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 данной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 данной статьи. При этом частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ определено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Из части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Суд первой инстанции установил, что 21.04.2014 заказчик направил проект контракта оператору электронной площадки, который, в свою очередь, направил его предпринимателю. Однако в пятидневный срок с момента размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона не представил документ, подтверждающий внесение обеспечения исполнения контракта в размере, установленном законом. Предприниматель представил платежное поручение на сумму 917 рублей, которой оказалось недостаточно для надлежащего исполнения обязательства по внесению обеспечения исполнения контракта.

Перечисление заявителем 29.04.2014 на расчетный счет заказчика недостающей суммы обеспечения в размере 458,50 руб. за пределами срока судом первой инстанции расценено как неосмотрительное поведение, в связи с чем в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Вместе с тем, апелляционная коллегия считает, что установление одного факта нарушения участником размещения заказа порядка уплаты обеспечения не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Наряду с фактом нарушения порядка обеспечения контракта должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта. Иными словами, антимонопольному органу следовало установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ услуг) (ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Вместе с тем из системного анализа положений Закона N 44-ФЗ следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В качестве доказательства отсутствия умысла участника размещения заказа на уклонение от заключения контракта судом первой инстанции не принято во внимание, что общество самостоятельно выявило ошибку, недостающие для полного внесения обеспечения исполнения контракта денежные средства в размере 458,50 руб. в полном объеме перечислены 29.04.2014, что подтверждается платежным поручением N 154. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества указал на наличие на момент размещения электронного аукциона аккумуляторных батарей в количестве и качества, необходимых для надлежащего исполнения всех требований заказчика.

Таким образом, заявитель имел возможность исполнить свои обязательства по предложенной им наименьшей цене контракта и совершил конкретные действия, направленные на его фактическое исполнение, что подтверждается: уплатой обеспечения исполнения контракта; подписанием контракта и отправкой его заказчику; наличием товара для поставки.

Санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, несоизмеримые с суммой недоплаченного обеспечения и ценой контракта, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 44-ФЗ.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При рассмотрении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией, а поэтому подлежали установлению обстоятельства недобросовестного поведения общества, что не осуществлено антимонопольным органом (аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632).

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения такого реестра и является несоразмерной допущенным нарушениям, поскольку нарушение предпринимателя носило незначительный характер и не свидетельствовало о его намерении уклониться от заключения контракта.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях общества отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения контракта. При изложенных обстоятельствах апелляционной суд считает, что действия общества были направлены на заключение контракта, а факт недобросовестности общества и его намерение уклониться от заключения контракта не подтверждается материалами дела.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, не подлежали внесению сведения в отношении ООО "ЭнергоТрейд" в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы общества по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы подлежат отнесению на УФАС по Ростовской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.03.2015 по делу N А53-458/2015 отменить.

Признать запись в реестре недобросовестных поставщиков от 19.11.2014 N РНП.28181-14, внесенной на основании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.05.2014 N РНП-61-64/03, недействительной.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области исключить сведения об обществе с ограниченной ответственностью "ЭнергоТрейд" из реестра недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТрейд" (ИНН 6154128717, ОГРН 1136154006108) 3 500 (Три тысячи пятьсот) рублей в счет возмещения судебных расходов по оплате госпошлины по заявлению и апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

О.А. Сулименко Т.Г. Гуденица