Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2015 г. N 15АП-6358/15

город Ростов-на-Дону

10 июня 2015 г.

дело N А32-32594/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: представитель Николин И.А., паспорт, доверенность N 33/15 от 01.01.2015

от третьего лица: представитель Зварыгин С.С., паспорт, доверенность N 9.НС-27/15-21 от 01.01.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Нижний Новгород"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.02.2015 по делу N А32-32594/2014 (судья Нигоев Р.А.)

по иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Геленджикэнергосбыт" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Нижний Новгород" (ИНН 5260080007, ОГРН 1025203016332)

при участии третьего лица открытого акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Геленджикэлектросеть"

о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Геленджикэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром Трансгаз Нижний Новгород" (далее - ответчик) о взыскании 49302 рублей 35 копеек задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" в лице "Геленджикэлектросеть" (далее - третье лицо).

Решением от 24.02.2015 иск удовлетворен, распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 24.02.2015 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает, что истцом не представлены доказательства уведомления ответчика о проведении какой-либо проверки и составлении по её итогам акта о безучетном потреблении электроэнергии, в связи с чем, ответчик не присутствовал при проведении контрольных мероприятий и составлении акта. Представленный в материалы дела акт N 00848 от 17.10.2013 является порочным доказательством, составленным с нарушением закона и не может доказывать факт безучетного потребления. Отсутствие извещения о проводимой проверке, не приглашение представителя потребителя при осмотре и составлении акта лишает потребителя либо его представителя возможности реализовать право на изложение своей позиции по выявленному факту и замечаний к составленному акту.

В составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Ванина В.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, пояснил, что лица, составлявшие спорный акт, которых суд обязал вызвать в судебное заседание в качестве свидетелей, не работают больше в организации и явку их обеспечить невозможно.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения ответчика и третьего лица, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) 09.01.2013 заключен договор энергоснабжения N 35, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Пунктом 2.3.2. договора предусмотрена обязанность потребителя соблюдать предусмотренный документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 2.3.15. договора, потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них.

В соответствии с п. 6.5. договора, в случае не урегулирования возникших разногласий в претензионном порядке, стороны вправе обратиться в Арбитражный суд Краснодарского края.

Как следует из искового заявления, в ходе проверки, проведенной представителями третьего лица, было установлено отсутствие контакта цепи напряжения на трансформаторе фазы В, о чем уполномоченными органами составлен акт N 00848 от 17.10.2013.

Сетевой организацией проведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, который составил 9676 кВтч.

Истец выставил ответчику счет N 35 от 19.11.2013 на оплату 49302 руб. 35 коп.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 20.05.2014 N 34НЭ-1.3-05.02.1/1143 с требованием об оплате образовавшейся задолженности.

Между тем, задолженность в размере 49302 рубля 35 копеек ответчиком не оплачена до настоящего времени.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

Настоящее постановление применяется при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках начиная с 12.06.2012 (за исключением некоторых положений).

Согласно Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В пункте 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае, если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Согласно пункту 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электроэнергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электроэнергии. Расчет объема безучетного потребления электроэнергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электроэнергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

По мнению ответчика, акт N 00848 от 17.10.2013 составлен с грубыми нарушениями, которые не позволяют установить достоверность данных, отраженных в нем. Истец не уведомил надлежащим образом ответчика о предстоящей проверке, в связи с чем, ответчик не мог обеспечить присутствие своего представителя при проведении проверки. Актом N 00848 от 17.10.2013 не зафиксирован отказ ответчика от его подписания, а также не зафиксирован отказ присутствовать при его составлении. Указанный акт содержит две подписи граждан, которые якобы присутствовали при составлении акта.

Судом апелляционной инстанции установлено, что проверка проводилась в отсутствие потребителя с нарушением Основных положений N 442, доказательств извещения потребителя о времени и месте проведения проверки в деле отсутствуют, в акте N 00848 от 17.10.2013 не указана ни должность, ни фамилия имя отчество лица, которое потенциально могло присутствовать при проведении проверки и якобы отказалось от подписи.

В судебное заседание по определению апелляционной коллегии от 18.05.2015 истец не обеспечил явку лиц, принимавших участие в составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 00848 от 17.10.2013: ведущего инженера ОТЭЭ Руденко Валерия Павловича и заместителя главного инженера Тараненко Александра Викторовича, а также лиц, указанных в акте в качестве незаинтересованных: Глушихина и Пышнова.

Данные, позволяющие суд допросить в качестве свидетелей Глушихина и Пышнова (паспортные данные, год рождения, адрес регистрации) в акте отсутствуют, их местонахождение неизвестно и не определяемо.

По данным акта замеры производились токоизмерительными клещами N 05424 и секундомером без указания его номера (номер в акт не вписан), а, следовательно, суд без номера секундомера лишен возможности осуществить проверку секундомера на предмет его пригодности и допуска к применению соответствующим центром стандартизации.

Таким образом, соответствующие замеры нельзя признать достоверными, следовательно, акт проверки N 00848 от 17.10.2013 основан на порочных доказательствах и не доказывает факта безучетного потребления, в то время как прибор учета опломбирован и пломба в момент проведения проверки не нарушена.

Кроме того, согласно письма ОАО "СМУ-155" исх. N 18/01-08 от 26.01.2015 (л.д. 6, т.2) следует, что ВРУ 0,4 кВ ТП-89 находится по адресу: 353460 Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Кирова 150 на территории ОАО "СМУ-155", доступ в ВРУ 0,4 кВ ТП-89 сторонним организациям (в том числе ООО "Газпром Трансгаз Нижний Новгород" филиал пансионат отдыха "Кавказ") с 2012 года по настоящее время закрыт, что свидетельствует о том, что истец не доказал, что ответчик при исправном приборе учета, не имея доступа к ТП мог влиять на цепь напряжения по фазам на трансформаторе тока.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить как основанное на неправильном применении норм материального права решение суда первой инстанции и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Судебные расходы по уплате ответчиком государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца как на проигравшую сторону.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.02.2015 по делу N А32-32594/2014 отменить. В иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Геленджикэнергосбыт" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Нижний Новгород" (ИНН 5260080007, ОГРН 1025203016332) 3000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева