Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 02АП-2917/15

г. Киров

08 июня 2015 г.

Дело N А82-10436/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Тимофеевой Т.В., действующей на основании доверенности от 04.03.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Термопена"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.02.2015 по делу N А82-10436/2013, принятое судом в составе судьи Бессоновой И.Ю.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Демиург XXI века" (ИНН: 7719197528, ОГРН: 1037739013377)

к обществу с ограниченной ответственностью "Термопена" (ИНН: 7604228794, ОГРН: 1127604010874)

третье лицо: открытое акционерное общество "Газпромнефть-Московский НПЗ" (ИНН: 7723006328, ОГРН: 1027700500190)

о взыскании 14 383 733 рублей 67 копеек

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Термопена" (ИНН: 7604228794, ОГРН: 1127604010874)

к обществу с ограниченной ответственностью "Демиург XXI века" (ИНН: 7719197528, ОГРН: 1037739013377)

о взыскании 4 456 759 рублей 01 копейки

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Демиург XXI века" (далее - истец, ООО "Демиург XXI века") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Термопена" (далее - ответчик, ООО "Термопена") о взыскании 14 383 733 руб. 67 коп., в том числе 6 100 000 руб. задолженность за выполненные работы, 4 741 055 руб. 36 коп. - пени, 3 298 688 руб. - задолженность за оказанные услуги по предоставлению грузоподъемной техники, 200 000 руб. - штраф, 43 990 руб. 31 коп. - проценты.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 09.10.2013 к производству принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Термопена" к обществу с ограниченной ответственностью "Демиург XXI века" о взыскании 4 456 759 руб. 01 коп., в том числе 4 293 602 руб. 13 коп. задолженность по оплате выполненных работ, 163 156 руб. 88 коп. пени.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 09.02.2015 исковые требования ООО "Демиург ХХI века" удовлетворены, частично, с ООО "Термопена" взыскано 3 579 935 руб. 70 коп. долга, 770 607 руб. 29 коп. неустойки, 3 298 688 руб. задолженность за услуги предоставленной техники, 200 000 руб. штраф, всего 7 849 230 руб. 99 коп., 72 759 руб. 96 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Производство по требованиям ООО "Термопена" о взыскании неустойки и суммы задолженности за выполненные работы прекращено в связи с принятием судом отказа от встречного иска.

ООО "Термопена" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 09.02.2015 изменить в части, изложить второй абзац резолютивной части судебного акта следующим образом: "взыскать с ООО "Термопена" в пользу ООО "Демиург ХХI века" 3579 935 руб. 70 коп. долга, 356892 руб. 87 коп. неустойки, штраф 200 000 руб. 00 коп., 43 684 руб. 14 коп. расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказать".

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что решение суда от 09.02.2015 является незаконным и необоснованным в части взыскания с ответчика 770 607 руб. 29 коп. неустойки, 3 298 688 руб. задолженности за услуги предоставленной техники, а также соответствующей части госпошлины и расходов по экспертизе.

По мнению ответчика, документы, представленные в подтверждение наличия задолженности за услуги техники, подписаны только со стороны истца, наличие в счетах наименования работ "услуги автовышки" отражает фактические правоотношения по аренде автовышек. Истец не подтвердил документально факт передачи техники ответчику, не подтверждены также период пользования, в разных актах указана различная цена за один и тот же объект аренды. Из представленных истцом документов не следует, что техника использовалась на объекте строительства. Доказательства, подтверждающие оказание услуг после 30.06.2013, в материалах дела отсутствуют, однако судом также взыскана задолженности за июль 2013 года. Также заявитель полагает, что допущенная им при расчете соразмерной суммы неустойки, исходя из двойной ставки рефинансирования, арифметическая ошибка не может предопределять выводы суда о размере неустойки. Ответчик полагает, что соразмерной последствиям нарушения обязательства является неустойка в размере 356 892 руб. 87 коп., определенная судом по двойной ставке рефинансирования ЦБ РФ.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 13.05.2015 в 14 час. 30 мин.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 судебное заседание по делу отложено на 04.06.2015 в 16 час. 00 мин.

Распоряжением от 04.06.2015 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Тетервака А.В. в рассмотрении дела N А82-10436/2013 произведена его замена на судью Малых Е.Г. Рассмотрение дела произведено с самого начала.

ООО "Демиург ХХI века" письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. Через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" представлены дополнительные документы, в приобщении которых апелляционным судом отказано по причине того, что представленные истцом документы уже имеются в материалах дела.

ООО "Термопена" представило дополнительные доказательства (выдержки из руководства по эксплуатации подъемника, акты приемки подъемника от 15.04.2013, от 14.06.2013, от 01.07.2013, доверенности от 01.04.2013, транспортные накладные от 15.04.2013)

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Вместе с тем, указанные документы ответчиком не были представлены в суд первой инстанции, в силу чего судом апелляционной инстанции приняты во внимание быть не могут

ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истец и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.02.2013 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда на выполнение работ по антикоррозийной обработке металлоконструкций и трубопроводов, нанесению огнезащитных покрытий на металлоконструкции N 006 (далее - договор), по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ по антикоррозийной обработке металлоконструкций и трубопроводов, нанесению огнезащитных покрытий на металлоконструкции на объекте "Система снабжения природным газом ОАО "Газмпромнефть-МНПЗ". Внутриплощадочный газопровод природного газа", расположенном на территории ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" по адресу: 109429 г. Москва, мкр. Капотня, 2-й квартал, дом 1, корпус 3.

Объемы, содержание и стоимость работ на объекте "Система снабжения природным газом ОАО "Газмпромнефть-МНПЗ". Внутриплощадочный газопровод природного газа" определяется в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

Субподрядчик обязуется сдать результат выполненных работ, готовый к эксплуатации, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и договором, а также в сроки, определяемые договором и/или согласованные с генподрядчиком (пункт 1.4 договора).

Согласно пунктам 2.1, 2.2 договора стоимость работ по договору определяется в Приложении N 1, которое являются неотъемлемой частью договора. Объем работ, принимаемый для оплаты, определяется по факту их выполнения двухсторонними актами (форма NКС -2).

Оплата выполненных субподрядчиком работ производится ежемесячно на основании подписанных генподрядчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), составленных на основании подписанных Сторонами актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) в течение 30 (тридцати) календарных дней (пункт 2.3 договора).

Пунктом 7.1 договора предусмотрена обязанность субподрядчика обеспечить объект работ расходными материалами, строительной техникой, необходимой для производства работ.

Субподрядчик несет ответственность, в том числе, за появление его работников или работников его подрядчиков/субподрядчиков в состоянии алкогольного опьянения, за нарушение требований охраны труда, техники безопасности (пункт 10.5 договора).

Дополнительным соглашением от 31.03.2013 стороны определили, что в случае нарушения сроков выполнения работ, указанных в Приложении N 2, субподрядчик обязуется уплатить генподрядчику пени в размере 0,5% от стоимости выполнения работ по договору за каждый день просрочки. Стоимость аренды техники и оборудования, необходимого субподрядчику для выполнения работ по договору, в том числе автокранов, автовышек, автоманипуляторов, не входит в стоимость работ по договору и оплачивается субподрядчиком самостоятельно на основании счетов генподрядчика.

Во исполнение заключенного договора истец перечислил ответчику 6 100 000 руб. в качестве аванса, ответчик приступил к выполнению работ, полный объем работ не выполнил.

В ходе выполнения работ проведены проверки соблюдения требований промышленной безопасности при эксплуатации опасных производственных объектов ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" составлен акт от 06.06.2013 N 225, согласно которому работник ООО "Термопена" И.А. Порфирьев при выполнении покрасочных работ на высоте не использовал монтажный пояс, средства индивидуальной защиты (очки, распиратор); начальнику участка ООО "Термопена" С.В. Селиверстову выдано предписание N 225. в претензии от 28.06.2013 истец потребовал выплатить штраф в сумме 100 000 рублей 00 копеек в связи с выявленным нарушением.

Кроме того, 08.07.2013 сотрудниками ООО "ЧОО "НЕФТЕГАРД-ЦЕНТР" составлен акт о том, что монтажник ООО "Термопена" Болотов Е.А. в 07 час. 35 мин. задержан при попытке прохода на территорию ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" через КПП N 3 с признаками алкогольного опьянения. Фельдшером Никулиной С.Е. составлен акт N 74, согласно которому у Болотова Е.А. установлены признаки алкогольного опьянения.

В претензии от 23.07.2013 N 338 истец потребовал выплатить штраф в сумме 100 000 рублей 00 копеек в связи с данным обнаруженным нарушением.

Уведомлением о расторжении договора от 18.07.2013 истец отказался от исполнения договора, ссылаясь на невыполнение работ в установленный срок (уведомление представлено в материалы дела, ответчиком получено).

В подтверждение оказания услуг автотехники в материалы дела истцом представлены счета, счета-фактуры, а также подписанные в одностороннем порядке акты от 30.04.2013 N 115, от 02.04.2013 N 114, от 30.06.2013 N 122, от 18.07.2013 N 125.

В связи с имеющимися разногласиями сторон судом первой инстанции определением от 17.04.2014 по делу назначена экспертиза для определения объемов и стоимости фактически выполненных на объекте работ.

Согласно заключению эксперта от 17.10.2014 N 61/16 общая стоимость фактически выполненных работ определена экспертом в сумме 2 520 064 рубля 30 копеек.

Указанную стоимость выполненных работ ответчик просил учесть в счет полученного аванса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Удовлетворяя исковые требования в части 3 579 935 руб. 70 коп. задолженности, суд первой инстанции со ссылкой на положения статей 309, 310, 715, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что с учетом прекращения правоотношений сторон, основанных на договоре, сумма неосвоенного аванса подлежит возврату истцу с учетом стоимости фактически выполненных работ в размере, определенном экспертным заключением от 17.10.2014 N 61/16.

Кроме того, суд первой инстанции усмотрел основания для удовлетворения требования о взыскании штрафа в сумме 200 000 руб. 00 коп. за нарушения требований общезаводских инструкций по охране труда, а также появление на территории завода сотрудника ООО "Термопена" в состоянии алкогольного опьянения.

В удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 43 990 руб. 31 коп. судом первой инстанции отказано, поскольку обязанность по оплате денежных средств, на которые проценты были начислены истцом, по мнению суда, возникла (19.08.2013) после конечной даты начисления процентов истцом (08.08.2013)

В указанной части судебный акт сторонами не обжалуется.

Ответчик выразил несогласие с удовлетворением требований о взыскании 3 298 688 руб. задолженности за услуги предоставленной техники, а также 770 607 руб. 29 коп. неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (статья 780 Кодекса).

В силу положений пункта 1 статьи 781 Кодекса заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Кодекса).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

Обязанность субподрядчика отдельно оплачивать услуги предоставленной генподрядчиком техники предусмотрена пунктом 4 дополнительного соглашения к договору от 31.03.2013.

В подтверждение предоставления техники в материалы дела представлены акты от 30.04.2013 N 115, от 02.04.2013 N 114, от 30.06.2013 N 122. Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе факт их получения отрицает, ссылаясь на отсутствие доказательств передачи техники ООО "Термопена", отсутствие согласованного предмета аренды, а также иных документов, подтверждающих фактическое оказание услуг.

Вместе с тем, в материалах дела имеется электронная переписка сторон. В частности, письмо от 27.05.2013 (т. 8, л.д. 12) о направлении истцом ответчику счетов на оплату, а также акта сверки и далее, письмо ответчика от 28.05.2013 (т.8, л.д. 14) о направлении истцу документов.

Согласно представленному в материалы дела акту сверки по состоянию на 31.05.2013, ответчик фактически подтвердил наличие задолженности за использование техники по счетам от 29.03.2013 N 20, от 09.04.2013 N 21, а следовательно и по актам от 30.04.2013 N 115, от 02.04.2013 N 114.

Кроме того, в акте сверки, подписанном сторонами по состоянию на 31.05.2013 (т.8, л.д. 15), ответчиком фактически подтверждено также и наличие задолженности в сумме 1 008 288 руб. 00 коп.

Поскольку указанный акт сверки фактически отражает расчеты сторон по договору в целом, следовательно, судом первой инстанции верно признано доказанным оказание услуг по предоставлению техники в сумме 1 008 288 руб. 00 коп., которая затем отражена составе сумм, предъявленных к оплате по акту от 30.06.2013 N 122.

Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о фактическом оказании истцом услуг по акту от 18.07.2013 N 125 в сумме 336 000 руб. 00 коп., и в части акта от 30.06.2013 N 122 на сумму 1 040 592 руб. 00 коп. (2 048 880,00-1 008 288,00), в том числе путевых листов, табелей и пр., в материалы дела, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Следовательно, вывод суда первой инстанции в указанной части об оказании услуг по предоставлению техники истцом не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами, в связи с чем решение подлежит изменению. Таким образом, взысканию с ответчика в пользу истца подлежит задолженность за оказанные услуги по предоставлению техники в сумме 1 922 096 руб. 00 коп. (548 464,00 + 365 344,00 + 1 008 288,00).

Вопреки доводам апелляционной жалобы сложившиеся между сторонами правоотношения по предоставлению техники не позволяют квалифицировать их в качестве арендных, поскольку из материалов дела и пояснений сторон не следует, что транспортные средства предоставлялись ответчику во временное владение и пользование, документы о фактической передаче техники не представлены.

Достоверных и достаточных, в их совокупности, доказательств, подтверждающих то, что ответчиком при выполнении работ по договору использовалась исключительно иная техника (в частности предоставленная ООО "Евробилд"), суду первой инстанции не было представлено. Сам по себе указанный факт не исключает использование техники истца.

Также ответчик не согласен с размером взысканной с него судом неустойки, ссылаясь на наличие арифметической ошибки в собственных расчетах.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено о необходимости применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении предъявленной истцом к взысканию неустойки (т.7, л.д. 113-115).

Согласно данному заявлению ответчик приводит обстоятельства, свидетельствующие о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, и просит суд уменьшить размер неустойки до двукратной ставки ЦБ РФ (16,50% годовых), то есть до 770 607 рублей 29 копеек.

Таким образом, ответчиком четко указана сумма неустойки, которая, по его мнению, отвечает требованиям соразмерности. Наличие обнаруженной судом арифметической ошибки, просительную часть заявления ответчика не изменяет. Кроме того, ответчиком в данном заявлении четко указано, что он просит снизить размер договорной ответственности в 4 раза - до 770 607 рублей 29 копеек.

В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона несет риск совершения последствий совершения процессуальных действий самостоятельно, в том числе указания размера неустойки, до которого последняя подлежит уменьшению.

Более того, степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сопоставив размер указанной ответчиком неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу, что он соответствует последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, следует отметить, что уменьшение судом неустойки до двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ является лишь одним из способов определения возможного размера ответственности стороны в связи с нарушением ей договорного обязательства в условиях рыночной экономики.

Уменьшая размер неустойки, суд не обязан в любом случае применить только двукратную ставку рефинансирования, потому уменьшение пени до 770 607 рублей 29 копеек не противоречит требованиям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Таким образом, с учетом изложенного выше апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции - изменению в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Термопена" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.01.2015 по делу N А82-10436/2013 изменить в части взыскания задолженности за услуги предоставленной техники и расходов по государственной пошлине, взыскав с общества с ограниченной ответственностью "Термопена" (ИНН: 7604228794, ОГРН: 1127604010874) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Демиург XXI века" (ИНН: 7719197528, ОГРН: 1037739013377) 1 922 096 (один миллион девятьсот двадцать две тысячи девяносто шесть) рублей 00 копеек задолженности за услуги предоставленной техники 42 713 (сорок две тысячи семьсот тринадцать) рублей 13 копеек расходов по государственной пошлине.

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.01.2015 по делу N А82-10436/2013 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Демиург XXI века" (ИНН: 7719197528, ОГРН: 1037739013377) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Термопена" (ИНН: 7604228794, ОГРН: 1127604010874) 1650 (одна тысяча шестьсот пятьдесят) рублей 00 копеек государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Т.В. Чернигина