Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2015 г. N 14АП-3621/15

г. Вологда

09 июня 2015 г.

Дело N А13-1232/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 09 июня 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Рогатенко Л.Н., судей Моисеевой И.Н. и Холминова А.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Саакян Ю.В.,

при участии от истца Тряпицына Е.В. по доверенности от 01.02.2015 N юр/14-15, от ответчика Белавиной Н.Н. по доверенности от 20.01.2015, Парфильевой О.С. по доверенности от 30.12.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 10 апреля 2015 года по делу N А13-1232/2014 (судья Алимова Е.А.),

установил:

государственное энергетическое, энергоснабжающее и электрораспределительное предприятие Вологодской области "Вологдаоблкоммунэнерго" (место нахождения: 160014, город Вологда, улица Горького, дом 99; ОГРН 1023500870546, ИНН 3525014344; далее -Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Теплосервис" (место нахождения: 162341, Вологодская область, Великоустюгский район, город Красавино, Советский проспект, дом 148а; ОГРН 1073538001316, ИНН 3526022524; далее - Общество) о взыскании 248 555 руб. 94 коп. стоимости сверхнормативных потерь (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением суда от 10 апреля 2015 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Кроме того, с Общества в пользу Предприятия взыскано 7971 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. Предприятию возвращено из федерального бюджета 11 268 руб. 28 коп государственной пошлины.

Дополнительным решением суда от 29.04.2015 с Общества в пользу Предприятия взыскано 17 337 руб. 50 коп. в возмещение расходов на проведение экспертизы.

Общество с решением суда от 10 апреля 2015 года не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. В обоснование жалобы ссылается на то, что представленные истцом в обоснование иска акты от 20.03.2012 и от 10.10.2012 не подтверждают факты инструментального обследования участков тепловой сети и отсутствия изоляции на тепловых сетях Общества. Расчет объема сверхнормативных потерь является необоснованным и недоказанным. Указывает на неправомерность применения истцом при расчете стоимости сверхнормативных потерь Методических указаний "Расчет тепловых потерь неизолированными трубопроводами при надземной прокладке", разработанных Хабаровским государственным техническим университетом (Хабаровск, 2000) (далее - Методические указания). Заявляет, что вся тепловая энергия распределена истцом к оплате потребителям, в том числе ее потери, что соответствует тепловому балансу; сверхнормативные потери отсутствуют. Выражает несогласие с применяемыми истцом в расчете потерь исходными данными. Считает неправомерным включением в стоимость потерь налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Представители Общества в судебном заседании апелляционной инстанции доводы жалобы поддержали, просили ее удовлетворить.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в суде апелляционной инстанции отклонили приведенные в жалобе доводы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается в материалах дела, Предприятием (заказчик) и Обществом (исполнитель) заключен договор от 25.03.2011 N 11-749 ГЭП на оказание услуг по передаче тепловой энергии (в редакции протокола урегулирования разногласий от 08.08.2011 N 2), по условиям которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче тепловой энергии потребителям заказчика посредством осуществления комплекса организационных и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу тепловой энергии через тепловые сети и устройства, принадлежащие исполнителю на праве собственности или ином установленном законом основании, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Заявленная величина мощности, в пределах которой исполнитель принимает на себя обязательства обеспечить передачу тепловой энергии по договору, согласована в приложении 2 к договору (пункт 2.2).

В соответствии с пунктом 3.3.9 договора исполнитель обязался оплачивать в соответствии с условиями договора стоимость фактических потерь теплоэнергии, возникающих в тепловых сетях, принадлежащих исполнителю, а пунктом 3.3.11 договора - производить эксплуатацию тепловых сетей, находящихся в границах балансовой принадлежности исполнителя, в соответствии с требованиями технических регламентов и действующего законодательства.

Порядок оплаты исполнителем фактических потерь тепловой энергии в принадлежащих ему сетях установлен разделом 4 договора. Расчетным периодом является 1 календарный месяц.

В соответствии с пунктом 4.3 договора фактические потери тепловой энергии на тепловых сетях исполнителя определяются по нормативам, предоставленным исполнителем в Региональную энергетическую комиссию Вологодской области, с учетом фактических температур наружного воздуха, грунта и температуры теплоносителя согласно температурному графику за отчетный период. Объем сверхнормативных потерь определяется по результатам инструментального обследования поврежденного участка и фиксируется двухсторонним актом, подписанным уполномоченными представителями заказчика и исполнителя.

Комиссией в составе представителей сторон при участии Главы администрации городского поселения Красавино 20.03.2012 проведено инструментальное обследование поврежденных (с полным отсутствием изоляции) участков трубопроводов тепловых сетей Общества.

По результатам данного обследования составлен акт от 20.03.2012, который со стороны ответчика не подписан.

Согласно письму Общества от 09.04.2012 N 211 причиной отказа от подписания акта послужило то, что проведенное инструментальное обследование противоречит Правилам технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденным приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115).

Повторное обследование сторонами с участием представителя администрации городского поселения Красавино и государственного инспектора Управления по технологическому надзору Ростехнадзора по Вологодской области тепловых сетей Общества (с полным отсутствием изоляции) проведено 10.10.2012 и оформлено актом от 10.10.2012.

На основании данных полученных при обследовании произведен расчет фактических потерь на обследованных участках.

Для расчета фактических потерь использовались Методические указания.

Сверхнормативные потери рассчитаны истцом как разница между фактическими потерями и нормативными расчетными потерями обследованных участков, их размер за период с марта по сентябрь 2012 года составил 847,12 Гкал.

Отказ Общества от оплаты сверхнормативных потерь послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ).

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 17 Закона N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией. По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги. Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии законом признан обязательным для заключения теплосетевыми организациями, а следовательно, является публичным.

В пункте 5 статьи 13 Закона N 190-ФЗ указано, что теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 Закона N 190-ФЗ.

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона N 190-ФЗ теплосетевые организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Из приведенных норм следует, что в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии часть ресурса неизбежно расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей. В связи с этим эта часть ресурса не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети.

Оплата энергии производится за фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета энергии, а в случае их отсутствия - расчетным методом.

Правила N 115 устанавливают требования к технической эксплуатации тепловых сетей.

Из пункта 6.1.31 Правил N 115 следует, что для всех трубопроводов тепловых сетей, арматуры, фланцевых соединений, компенсаторов и опор труб независимо от температуры теплоносителя и способов прокладки следует выполнять устройство тепловой изоляции в соответствии со строительными нормами и правилами, определяющими требования к тепловой изоляции оборудования и трубопроводов.

Требования к тепловой изоляции тепловых сетей в спорный период установлены в строительных нормах и правилах N 41-03-2003 "Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов" (далее - СНиП 41-03-2003),

Согласно требованиям пункта 4.1 СНиП 41-03-2003 теплоизоляционная конструкция должна обеспечивать нормативный уровень тепловых потерь оборудованием и трубопроводами, безопасную для человека температуру их наружных поверхностей, требуемые параметры теплохолодоносителя при эксплуатации.

В данном случае ввиду отсутствия тепловой изоляции тепловые сети, принадлежащие ответчику, не обеспечивают нормативный уровень тепловых потерь.

Факт отсутствия тепловой изоляции на части участков тепловых сетей Общества подтвержден представленными истцом в материалы дела актами от 20.03.2012 и 10.10.2012, которым судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

В пункте 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В настоящее время принятого в установленном порядке правового акта, регламентирующего применение расчетного метода определения количества тепловой энергии в отсутствие тепловой изоляции, не имеется.

В связи с этим применение истцом Методических указаний для определения количества сверхнормативных потерь не противоречит специальному законодательству, регулирующему порядок учета энергоресурсов.

Отсутствие согласованной сторонами в договоре методики определения количества сверхнормативных потерь не должно освобождать ответчика от компенсации истцу их стоимости ввиду наличия у него такой обязанности в силу закона.

Ответчик полагает, что инструментальное обследование поврежденных участков трубопроводов теплосети осуществлено с нарушением требований действующего законодательства.

Однако, стороны, согласовывая в договоре проведение инструментального обследования поврежденных участков сетей для расчета объема сверхнормативных потерь, не предусмотрели требования, которым данное обследование должно соответствовать и в чем оно должно заключаться.

Представитель ответчика, присутствовавший при составлении актов, что следует из отзыва ответчика (том 1, листы 137 - 141) и его письма от 15.04.2013 N 224, направленного в адрес истца (том 1, листы 143-144), какие-либо возражения относительно проводимого обследования сетей, проведения соответствующих замеров температур и протяженности поврежденных участков, в актах не отразил, сами акты, в том числе с замечаниями, не подписал.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы ответчика о неверном проведении замеров.

Также правомерно суд отклонил ссылку ответчика на акты от 25.08.2011 и от 31.08.2012 проверки готовности сетей к работе в осенне-зимний период 2011/2012 года и период 2012-2013 года соответственно, которые, по мнению Общества, опровергают факт отсутствия полной изоляции на части участков его сети.

Из данных актов не следует, каким образом определялась готовность сетей к работе и на соответствие каким требованиям они проверялись.

Соответствие расчета истца сверхнормативных потерь Методическим указанием подтверждено заключением эксперта общества с ограниченной ответственностью "СИСТЕМЭНЕРГО" Гарбера К.Э., подготовленного по результатам экспертизы, назначенной судом определением от 28.08.2014.

В ходе рассмотрения дела истец откорректировал расчет сверхнормативных потерь с учетом замечаний к нему ответчика и эксперта, а также обосновал каждую примененную им в расчете величину.

В результате корректировки расчета объем потерь составил 258,39 Гкал, данная величина ответчиком надлежащим образом не опровергнута, в связи с чем суд правомерно согласился с ней и учел при определении взыскиваемой с ответчика суммы.

При этом суд согласился с позицией истца о том, что стоимость сверхнормативных потерь должна быть определена с учетом НДС.

Апелляционная инстанция считает такую позицию суда и истца ошибочной, противоречащей нормам налогового законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 названного Кодекса объектом обложения НДС признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

В данном случае тепловая энергия является теряемой и ответчик, осуществляющий передачу тепловой энергии, ее потребителем не является. Она фактически не была получена и самими потребителями. Дополнительно выработанная Предприятием тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была им реализована. Услуга по передаче утраченного объема энергии также не была оказана.

Поэтому оснований для применения статьи 168 НК РФ, предусматривающей обязанность налогоплательщика при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) предъявить к оплате покупателю этого товара соответствующую сумму НДС, не имеется.

Выводы суда об обратном противоречат правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/09.

Таким образом предъявленная к взысканию ответчику стоимость сверхнормативных потерь подлежит уменьшению на величину НДС.

По расчету судебной коллегии с ответчика в пользу истца следует взыскать 210 640 руб. 62 коп.

В связи с этим решение суда подлежит изменениюя, а апелляционная жалоба Общества - частичному удовлетворению.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 10 апреля 2015 года по делу N А13-1232/2014 изменить.

Изложить первый абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" (ОГРН 1073538001316, ИНН 3526022524) в пользу государственного энергетического, энергоснабжающего и электрораспределительного предприятия Вологодской области "Вологдаоблкоммунэнерго" (ОГРН 1023500870546, ИНН 3525014344) 210 640 руб. 62 коп. стоимости сверхнормативных потерь и 6755 руб. 18 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины".

Дополнить резолютивную часть решения абзацем следующего содержания:

"В удовлетворении остальной части иска отказать".

В остальном решение суда оставить без изменения.

Взыскать с государственного энергетического, энергоснабжающего и электрораспределительного предприятия Вологодской области "Вологдаоблкоммунэнерго" (ОГРН 1023500870546, ИНН 3525014344) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис" (ОГРН 1073538001316, ИНН 3526022524) 457 руб. 50 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н. Рогатенко

Судьи

И.Н. Моисеева А.А. Холминов