Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2015 г. N 09АП-17867/15

г. Москва

05 июня 2015 г.

Дело N А40-103550/14

Резолютивная часть постановления объявлена "04" июня 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" июня 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.С. Веклича, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 марта 2015 года,

принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-472) по делу N А40-103550/14

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ОАО "Туполев"

о взыскании 61 544 040 руб.

от истца: Лаврентьева М.С. - дов. от 10.11.2014

от ответчика: Прус Е.П. - дов. от 20.04.2015

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Туполев" о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 27 декабря 2011 г. N Р/4/2/19-11-ДОГОЗ в размере 61 544 040 руб.

Решением суда от 04.03.2015 г. отказано Министерству обороны Российской Федерации в удовлетворении требований о взыскании с Открытого акционерного общества "Туполев" неустойки в размере 61 544 040, 00 руб.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ по контракту, ответчик не уведомлял о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик приступил к выполнению работ до заключения контракта, что впоследствии явилось основанием для отказа в приемке работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании неустойки по пунктам Спецификации, по которым признана просрочка ответчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ОАО "Туполев" (Исполнитель) 27 декабря 2011 г. был заключен государственный контракт N Р/4/2/19-11-ДОГОЗ на выполнение работ для нужд Минобороны России по сервисному обслуживанию самолетов ТУ-22МЗ, МР.

Согласно п. 2.1 Исполнитель обязуется выполнить Работы по сервисному обслуживанию самолетов ТУ-22МЗ, МР для получателя, а Заказчик обязуется принять их и оплатить.

В силу п. 2.2 соответствующие требования к Работам и условиям выполнения Работ указываются в Ведомости выполнения работ (Приложение N 1 к Контракту), Спецификации (Приложение N 2 к Контракту) и Техническом задании (Приложение N 3 к Контракту).

В соответствии с п. 2.3 Контракта получатели, сроки, места выполнения, объемы и стоимость Работ указываются в Спецификации (Приложение N 2 к Контракту).

Согласно п. 12.3 Контракта работы по Контракту должны быть выполнены в срок до 25 ноября 2012 г.

Истец указал в иске, что по состоянию на 25 марта 2013 г. Исполнителем обязательства по Контракту не выполнены, просрочка исполнения обязательств составляет 120 дней.

Согласно п. 9.2 Контракта в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) равен 5% от стоимости недопоставленной продукции единовременно и неустойки в размере 0,1 % от стоимости недопоставленной продукции за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Истцом начислена неустойка исходя из расчета: стоимость невыполненных обязательств х 0,1 % х количество дней просрочки, что составляет: 512 867 000,00 руб. х 0,1 % х 120 = 61 544 040,00 руб.

Согласно разделу 10 Контракта все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением Контракта, решаются Сторонами путем переговоров, если по результатам переговоров Стороны не приходят к согласию, споры по Контракту разрешаются в Арбитражном суде г. Москвы. До передачи спора на разрешение Арбитражного суда г. Москвы Стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке.

Минобороны России в адрес ответчика была направлена претензия от 28.03.2013 г. N 212/1/300 с требованием уплаты штрафных санкций. Претензия Минобороны России от 28.03.2013 г. N 212/1/300 оставлена ответчиком без удовлетворения.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Дополнительным соглашением от 18.11.2012 N 1 пункты 3.2.2 и 3.4.1 контракта дополнены указанием на сроки выполнения работ по контракту: 2011-2012 г.г.

Дополнительным соглашением от 05.12.2013 N 2 изменены сроки выполнения работ, предусмотренных пунктами 1, 4, 6, 8 спецификации (вместо срока "2012" указан срок: "2011-2012"). Этим же соглашением изменено содержание спецификации по отдельным работам (пункты 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 186-226 спецификации), а также предусмотрены новые виды работ (пункты 20-185, 227 спецификации).

ОАО "Туполев" на основании предварительной заявки приступило к исполнению контракта в 2011 г., то есть до его заключения.

Согласно пункту 6.1 контракта приемка выполненных работ по объему, качеству и соответствию требованиям, установленным в контракте, с оформлением акта сдачи-приемки выполненных работ, производится получателем (воинскими частями, учреждениями, организациями, подведомственными Минобороны России, в интересах которых ОАО "Туполев" выполняет работы и уполномоченными заказчиком на приемку выполненных работ).

Работы по разборке и дефектации (пункты 1, 20-185, 227 спецификации) подлежат приемке военным представительством Минобороны России, и эта приемка является окончательной (пункты 5.3 и 6.2 контракта).

Наименование конкретного получателя или получателей отдельной выполненной работы указано в спецификации. При этом по работам, перечисленным в пунктах 1, 3, 4, 7, 8, 14-16 спецификации, единственным получателем является ОАО "Туполев".

Два экземпляра акта сдачи-приемки выполненных работ, подписанные исполнителем и получателем, направляются заказчику в составе документов, служащих основанием для оплаты выполненных работ (пункт 6.3).

Таким образом, исходя из условий контракта, приемка работ получателем (в отношении работ по дефектации и приемке, предусмотренных пунктами 1, 20-185, 227 спецификации - военным представительством) является окончательной, подписанные с получателями либо военным представительством акты направляются заказчику с целью оплаты этих работ.

Как правильно указал суд в решении, с учетом уточнения срока выполнения работ по контракту дополнительным соглашением от 18.11.2012 N 1 (пункты 3.2.2 и 3.4.1) ОАО "Туполев" своевременно выполнило свои обязательства по пунктам 1-16, 186-226 спецификации, передав результаты работ получателям (военным частям и военному представительству) в 2011 и 2012 г.г., что подтверждается представленными в дело доказательствами (материалы, подтверждающие исполнение контракта по пунктам 1-15, 186-226 спецификации - приложение N 1).

Обязательства по выполнению новых работ, предусмотренных дополнительным соглашением от 05.12.2013 N 2, по дефектации покупных комплектующих изделий (пункты 20-185, 227 спецификации), возникли не ранее заключения этого соглашения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Эти работы переданы ответчиком получателям и военному представительству не позднее 20-ти дней с момента возникновения обязательства по из выполнению..

Конкретные сроки приемки работ получателями и военным представительством по каждой из 227-ми позиций спецификации к контракту отражены ответчиком в сводной таблице, представленной в материалы дела.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе выполнения работ выяснилось наличие недостатков спецификации к контракту, проект которой готовило Минобороны России.

Так, в мае 2012 г. ОАО "Туполев" отказано в технической приемке результатов работ, предусмотренных пунктом 5 спецификации (согласно спецификации срок их выполнения - 2011 г.) со ссылкой на то, что контракт "не содержит юридической нормы, позволяющей предъявлять на техническую приемку работы, выполненные по предмету контракта до его заключения" (письмо ОАО "Туполев" от 11.05.2012 N 5134-40.03, извещение от 12.05.2012 N 19/9, совместное с заказчиком решение от 24.02.2012 по акту от 11.08.2011 о проведении работ). ОАО "Туполев" в письме от 06.06.2012 N 6207-01 информировало об этом первого заместителя Министра обороны Российской Федерации и просило внести соответствующие изменения в контракт (письмо от 06.06.2012 N 6207-01).

В течение 2012 г. 153-е военное представительство заказчика неоднократно обращалось к Минобороны России с просьбой скорректировать контракт в части сроков выполнения работ, поскольку отдельные работы выполнены в 2011 г., а контракт предусматривал их выполнение не в 2011 г., а в 2012 г. (письмо военного представительства N 153 от 25.07.2012 N 153/2/146). По мнению заказчика, условия контракта о сроках осуществления работ не позволяли принять их как выполненные во исполнение контракта (письмо первого заместителя Минобороны России от 07.09.2012 N205/229/11322).

Только в ноябре 2012 г. пункты 3.2.2 и 3.4.1 контракта дополнены условием о сроке выполнения работ в 2011-2012 г.г. (дополнительное соглашение N 1 от 18.11.2012 к контракту). При этом спецификация, определяющая сроки выполнения работ, не уточнена.

Недостатки спецификации ОАО "Туполев" также выявило в части работ по замене оборудования на объектах (пункты 186-226 спецификации). Спецификация предусматривала замену оборудования, ресурс которого в ряде случаев еще не был исчерпан, следовательно, его замена на объектах была преждевременной. В целях согласования дальнейшего порядка исполнения контракта ОАО "Туполев" сообщило об этом командующему Дальней авиацией, в распоряжении которого находились объекты, в письме от 15.11.2012 N 13123-21. Выполнение работ, предусмотренных пунктами 186-190, 197, 198, 206, 211, 217, 218, 221, 224, 226 спецификации, до получения ответа от командующего Дальней авиацией не представлялось возможным.

Врио командующего Дальней авиацией в письме от 21.11.20 N 133/5/1/1087 счел необходимой замену оборудования в состав запасных частей (на склады), а не на объектах, после чего указанная работа была возобновлена.

Действий по уточнению спецификации заказчик не предпринимал до декабря 2013 г., несмотря на то, что в феврале 2012 г., врио директора Департамента Минобороны России по обеспечению государственного оборонного заказа в письме от 02.02.2012 N 235/4/2/387 признал, что в подготовленной им спецификации имеются технические ошибки: в нее не включены работы по дефектации агрегатов и оборудования самолета Ту-22МЗ, в связи с чем сообщалось о том, что проект дополнительного соглашения к контракту подготовлен.

В связи с выявлением сторонами в ходе исполнения контракта серьезных недостатков спецификации, она была исправлена (изменена) дополнительным соглашением от 05.12.2013 N 2, то есть через год после истечения общего срока выполнения работ и через два года после заключения контракта.

В спецификации изменены как сроки производства отдельных работ, так и их содержание (пункты 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 186-226), а также предусмотрены новые виды работ (пункты 20-185, 227).

При этом общий срок исполнения работ остался неизменным - 25.11.2012.

Принимая во внимание вышеизложенное, ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик не уведомлял о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку о наличии таких обстоятельств истцу было известно.

Согласно п. 1 ст. 718, ст. 719 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ, а также исполнять свои встречные обязанности.

Неисполнение данных обязанностей влечет признание кредитора просрочившим (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), но признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В частности, в силу ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" сторона контракта освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Действующий на момент рассмотрения спора Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает аналогичные нормы (ч. 9 ст. 34).

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик приступил к выполнению работ до заключения контракта, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данное обстоятельство не является основанием для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки, учитывая вышеизложенное.

Кроме того, сумму неустойки истец рассчитал исходя из цены контракта, что не соответствует условию контракта об ответственности за нарушение срока его исполнения.

Согласно пункту 9.2 контракта неустойка подлежит начислению не на его цену, а только на "стоимость недопоставленной продукции" (имеется в виду стоимость не "недопоставленной продукции", а недовыполненных работ, так как контракт предусматривает выполнение работ, а не поставку продукции).

Предмет контракта представляет собой выполнение не одной, а множества работ (227 позиций), каждая из которых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1.1 контракта имеет свою цену. Контракт различает "цену контракта" - "цена, которая должна быть выплачена исполнителю за полное и надлежащее выполнение обязательств по контракту" и "цену работы" - "цену каждой позиции ведомости исполнения и спецификации, которая должна быть выплачена исполнителю в рамках контракта за полное и надлежащее выполнение обязательств по каждой позиции спецификации" (пункт 1.1).

Таким образом, цена контракта включает в себя стоимость отдельных работ по 227-ми позициям спецификации.

Утверждая о нарушении ответчиком общего срока выполнения работ (25.12.2012), предусмотренных пунктами 20 - 185 спецификации, истец исходит из формального нарушения обязательств, как если бы данные работы были предусмотрены контрактом до 25.12.2012. Между тем, как правильно указал суд в решении, эти работы включены истцом в предмет контракта лишь через год после истечения этого срока (дополнительное соглашение от 05.12.2013 N 2), в связи с чем они стали заведомо неисполнимы к этому сроку, что ставит под сомнение возложение в связи с этим ответственности на ответчика.

Истец не заявил требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения конкретных работ; расчет такой неустойки не представлен; стоимость отдельных видов работ ни контрактом, ни истцом не определена.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы истца о том, что работы по части спецификаций, в которые не вносились какие-либо изменения, также выполнены ответчиком с просрочкой. Как правильно указал суд в решении, ответчик не представил расчет неустойки в отношении просроченных работ по спецификациям, в которые не вносились какие-либо изменения. У суда отсутствует возможность произвести такой расчет самостоятельно, поскольку как указал сам истец, ни спецификация, ни акты сдачи-приемки работ не содержат стоимостного выражения выполненных работ по каждому пункту спецификации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Министерства обороны Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 марта 2015 года по делу N А40-103550/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Б.С. Веклич