Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 05АП-4206/15

г. Владивосток

11 июня 2015 г.

Дело N А59-73/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-4206/2015

на решение от 27.03.2015

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-73/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации города Южно-Сахалинска (ИНН 6501026762, ОГРН 1026500538129, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.11.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

третьи лица: Муниципальное казённое учреждение Городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственность "Стройград"

о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения от 23.12.2014 по делу N 677/14 о нарушении законодательства о закупках и пункта 2 предписания N 05-245/14 от 23.12.2014,

при участии: лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Южно-Сахалинска (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.12.2014 по делу N 677/14 о нарушении законодательства о закупках в части выдачи уполномоченному органу обязательного для исполнения предписания, в части передачи должностному лицу материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении уполномоченного органа за неисполнение предписания и пункта 2 предписания N 05-245/14 от 23.12.2014.

Определением арбитражного суда от 16.01.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное казённое учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - Учреждение, МКУ "УКС") и общество с ограниченной ответственностью "Стройград" (далее - ООО "Стройград", Общество).

Решением арбитражного суда от 27.03.2015 заявленные требования (в уточнённой редакции) частично удовлетворены: признаны недействительными пункт 2 решения антимонопольного органа от 23.12.2014 N 677/14 и пункт 2 предписания N05-245/14 от 23.12.2014, в удовлетворении остальных требований отказано.

Управление, не согласившееся с указанным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке в части признания недействительными пункта 2 решения и пункта 2 предписания.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что жалоба ООО "Стройград" не была рассмотрена по существу не в связи с истечением срока исполнения ранее выданного предписания, а по иным основаниям - в связи с неисполнением Администрацией и Муниципальным казённым учреждением городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" пункта 1 ранее выданного предписания. Считает, что у Управления имелись основания для вынесения решения как самостоятельного документа ввиду того, что по состоянию на 23.12.2014 любые действия Администрации по определению победителя спорного аукциона незаконны при наличии обнаруженных ранее и не устранённых нарушений Закона о контрактной системе в соответствии с ранее выданным предписанием N 05-203/14 по делу N 604/14. Выражает несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии выявленных нарушений в действиях Администрации, полагает, что выводы о признании жалобы обоснованной либо частично обоснованной либо необоснованной не являются обязательными для принятия решения антимонопольным органом.

Дополнительно от Управления поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

От Администрации в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, Администрация ссылается на то обстоятельство, что антимонопольный орган при повторном обращении ООО "Стройград" вместо рассмотрения жалобы по существу принял решение о выдаче заказчику и уполномоченному органу обязательного для исполнения предписания в связи с неисполнением ранее выданного предписания. Утверждает, что в нарушение требований Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия в том числе заказчика и уполномоченного органа оспариваемое решение не содержит выводов комиссии Управления о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной, необоснованной, при том в решении указано, что жалоба Управлением не рассматривалась. Обращает внимание, то в решении Комиссии Управления не указаны выводы о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа нарушений законодательства, в связи с чем основания для вынесения оспариваемого предписания отсутствовали.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в суд апелляционной инстанции не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия, учитывая ходатайство Управления о рассмотрении дела в его отсутствие, на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, поскольку жалоба подана только на часть судебного акта, и возражения по проверке только части судебного акта иными лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия с учетом разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения суда только в части признания судом недействительными пункта 2 решения антимонопольного органа от 23.12.2014 по делу N 677/14 и пункта 2 предписания N 05-245/14 от 23.12.2014.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - МКУ "УКС" - объявлен электронный аукцион N 0161300000114001562 по предмету "Выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 200 мест в п/р "Хомутово" (далее - первоначальные торги).

ООО "Стройград", которому аукционной комиссией отказано в допуске к участию в аукционе N 0161300000114001562, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Администрации как организатора торгов и Учреждения как муниципального заказчика.

Управлением 05.11.2014 принято решение по делу N 604/14 (т.2, л.д.15-25), в соответствии с которым жалоба ООО "Стройград" по аукциону N0161300000114001562 признана обоснованной, в действиях заказчика и организатора торгов установлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), решено выдать обязательное для исполнения предписание и передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, в отношении допустивших нарушение лиц.

Во исполнение указанного решения Управлением выдано предписание N 05-203/14 от 05.11.2014 (т.2, л.д.26-27), которым Администрации и Учреждению (как организатору торгов и муниципальному заказчику) предписано аннулировать определение поставщиков по электронному аукциону N 0161300000114001562 (пункт 1 предписания), отменить составленные в ходе определения поставщиков протоколы (пункт 2 предписания), привести документацию об аукционе привести в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (пункт 3 предписания), и при необходимости провести закупку повторно (пункт 4 предписания).

На основании предписания Управления N 05-203/14 от 05.11.2014 извещением от 19.11.2014 (т.2, л.д.57-58) объявлен новый электронный аукцион N 0161300000114001562 по предмету "Выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 200 мест в п/р "Хомутово" (далее - спорные торги).

Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе по извещению от 19.11.2014 оформлены протоколом от 09.12.2014 (т.2, л.д.87-88), в соответствии с которым Обществу отказано в допуске к участию в аукционе на основании части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе и пунктов 3, 3.2.1 Инструкции участникам электронного аукциона.

В декабре 2014 года в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Стройград" от 17.12.2014 (т.2, л.д.44) на отказ в допуске к участию в спорных торгах.

Рассмотрев указанную жалобу, комиссия антимонопольного органа, установив факт неисполнения пункта 1 ранее выданного предписания N 05-203/14 от 05.11.2014, приняла решение от 23.12.2014 по делу N 677/14 (т.2, л.д.35-36) жалобу ООО "Стройград" не рассматривать (пункт 1), выдать заказчику и уполномоченному органу обязательное для исполнения предписания (пункт 2), передать должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших неисполнение предписания антимонопольного органа (пункт 3).

На основании решения комиссии Управления от 23.12.2014 в тот же день выдано предписание N 05-245/14 (т.2, л.д.37), которым Администрации и Учреждению (как организатору торгов и муниципальному заказчику) предписано отменить определение поставщиков по электронному аукциону N 0161300000114001562 (пункт 1 предписания), отменить составленные в ходе определения поставщиков протоколы (пункт 2 предписания) и при необходимости провести закупку повторно (пункт 3 предписания).

Не согласившись с решением Управления от 23.12.2014 по делу N 677/14 в части пунктов 2 и 3, а также с пунктом 2 предписания N 05-245/14 от 23.12.2014, Администрация обратилась в арбитражный суд, который частично удовлетворил заявленные требования, признав недействительными пункт 2 решения и пункт 2 предписания.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Оценивая законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа в части выдачи заказчику и уполномоченному органу обязательного для исполнения предписания (пункт 2 решения), а также оспариваемого предписания в части отмены составленных в ходе определения поставщиков протоколов (пункт 2 предписания), суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 данной статьи, с учётом части 4 этой же статьи осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: 1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение; 2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; 3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.

Внеплановая проверка по основанию, предусмотренному пунктом 3 части 15 вышеназванной статьи Закона N 44-ФЗ, проводится контрольным органом в сфере закупок, выдавшим предписание в соответствии с пунктом 2 части 22 этой статьи, исполнение которого контролируется.

При выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: 1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях; 2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения обжалуемых решения и предписания послужило получение обращения участника закупки с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа.

В связи с этим, в силу прямого указания статьи 99 Закона N 44-ФЗ жалоба ООО "Стройград" подлежала рассмотрению в порядке, установленном главой 6 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ.

Между тем, из оспариваемого решения от 23.12.2014 следует что показало, что жалоба ООО "Стройград" комиссией антимонопольного органа фактически не рассматривалась, и правовая оценка действиям и решениям заказчика и уполномоченного органа, указанным в жалобе, не давалась, а решение и предписание выданы Управлением в связи с неисполнением данными лицами требований ранее выданного предписания от 05.11.2014 N 05-203/14.

Между тем, истечение срока исполнения ранее выданного предписания является самостоятельным основанием для проведения внеплановой проверки, по результатам которой может быть составлен акт и обязательно выдается отдельное предписание, если первоначальное предписание не исполнено, без вынесения решения в форме самостоятельного процессуального документа.

Судом первой инстанции также обоснованно принято во внимание, что оспариваемые решение и предписание вынесены без учёта требований действовавшего в период вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов приказа ФАС РФ от 24.07.2012 N 498 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений" (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 3.32 Административного регламента комиссия при рассмотрении жалобы на действия (бездействие) заказчика, оператора торговой площадки осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 44-ФЗ и данным регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

Согласно пунктам 3.37, 3.35, 3.39, 3.41 Административного регламента в случаях, когда при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В мотивировочной части решения должны быть указаны:

- обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии;

- нормы законодательства, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения;

- сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, оценка этих нарушений, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов;

- иные сведения.

Резолютивная часть решения должна содержать:

- выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной, необоснованной;

- выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) Заказчика, оператора электронной площадки, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организации, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки;

- выводы Комиссии о необходимости рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, административного производства;

- сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов;

- другие меры по устранению нарушений, в том числе обращение с иском в суд, передача материалов в правоохранительные органы и т.д.

В случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов в действиях (бездействии) Заказчика, оператора электронной площадки, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организации, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, на основании принятого решения изготавливается предписание.

Между тем, в нарушение требований вышеуказанного Административного регламента оспариваемое решение не содержит выводы комиссии о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной, необоснованной, в решении лишь указано, что жалоба не рассматривалась. Помимо этого, в решении не указаны выводы комиссии Управления о наличии в действиях (бездействии) Заказчика, уполномоченного органа нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Кроме того, судом установлен факт исполнения Администрацией пункта 2 предписания N 05-203/14 от 05.11.2014 в части отмены протоколов, составленных в ходе проведения спорных торгов, о чём размещена информация на официальном сайте ещё 17.11.2014, то есть до вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа.

Указанные обстоятельства обоснованно признаны судом первой инстанции свидетельствующими о несоблюдении антимонопольным органом установленного порядка принятия оспариваемого решения, в связи с чем у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для выдачи предписания.

Доводы апеллянта об обратном, в том числе по существу принятого антимонопольным органом решения, с учётом изложенного не влияют на правовую квалификацию решений и действий антимонопольного органа, потому подлежат отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая вышепривёденные процессуальные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, в связи с чем у суда первой инстанции имелись основания для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на таможенный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.03.2015 по делу N А59-73/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова