Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 15АП-8042/15

город Ростов-на-Дону

11 июня 2015 г.

дело N А53-3126/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.

при участии:

от ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону": Воронова Я.Ю., паспорт, по доверенности от 30.10.2013 N 13-01-14/362,

от Ростовского УФАС: Опруженков А.В., удостоверение, по доверенности от 03.02.2015 N 27,

от ГУ РРО ФСС: Краснощеков С.Н., паспорт, по доверенности от 17.02.2015 N 01-06/04/1943,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 31.03.2015 по делу N А53-3126/2015,

принятое судьей Пименовым С.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным предупреждения,

при участии третьего лица: Государственное учреждение - Ростовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным предупреждения от 26.01.2015 N 1005/02.

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Государственное учреждение - Ростовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации.

Решением суда от 31.03.2015 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что антимонопольный орган не доказал факт навязывания обществом учреждению невыгодных условий договора.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе служба просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что службой доказано наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. Навязывание невыгодных условий договора подтверждено отказом общества в принятии изменений в условия контракта.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявления общества.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Представитель ГУ РРО ФСС в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, письмом от 21.10.2014 N 06-01-04/4255 обществом "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" направлен Государственному учреждению - Ростовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации проект контракта поставки газа на 2015 год.

В указанном письме общество разъяснило, что согласно п. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случае заключения контракта газоснабжения к контрактам могут не применяться положения частей 4-9, 11-13 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). Также в письме было разъяснено, что внесение дополнений в пункт 5.1 контракта о твердой цене приниматься не будет (л.д. 73-74 том 1).

09.12.2014 учреждение направило в Ростовское УФАС обращение о правовой оценке условий предлагаемого к заключению государственного контракта N 43-3-10356/15 (л.д. 90 том 1).

Письмом от 16.12.2014 N 01-10/04/17979 ГУ РРО ФСС просило общество рассмотреть вопрос о возможности внесения изменений в государственные контракты поставки газа на 2015 год применительно к пункту 5.1 контракта о твердой цене контракта (л.д. 78 том 1).

Письмом от 19.12.2014 N 06-01-04/5135 ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" пояснило, что на момент заключения контракта фактическое потребление за год определить невозможно, в контракте указаны плановые объемы газа. Фактические же расчеты по контракту должны производится исходя из объемов, определенных приборами учета, и с учетом тарифов, размер которых подлежит государственному регулированию. Приказами ФСТ предусмотрен ежемесячный перерасчет оптовой цены газа в зависимости от калорийности газа. В связи с этим раздел 5 контракта не подлежит дополнению условием о твердой цене контракта, поскольку внесение таких условий будет ограничивать право общества на получение стоимости за фактически поставленный заказчику газ и оказанные услуги по газоснабжению (л.д. 75-76 том 1).

Письмом от 19.12.2014 N 01-10/04/18381 (л.д. 77 том 1) ГУ РРО ФСС сообщило Ростовскому УФАС, что обратилось в общество с просьбой о внесении изменений в контракт, в удовлетворении которой обществом было отказано.

Обществом "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" и ГУ РРО ФСС был заключён государственный контракт от 29.12.2014 N 43-3-10356/15 поставки газа, согласно которому Общество обязуется поставлять, а учреждение получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицам, из средств федерального бюджета, а также оплачивать плату за снабженческо-сбытовые услуги (пункт 2.1 контракта - л.д. 25-27 том 1).

Контракт был подписан учреждением с протоколом разногласий, согласно которому в пункт 5.1 (абз. 3) контракта предложено внести следующие изменения: цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом и действующим законодательством.

Протокол разногласий учреждением направлен Обществу 30.01.2015 (л.д. 30-32).

Письмом от 12.02.2015 (л.д. 33-35) общество отказалось от принятия протокола разногласий.

26.01.2015 Ростовское УФАС выдало обществу "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" предупреждение N 1005/02 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (л.д. 89 том 1).

В предупреждении указано, что в связи с наличием в действиях общества, выразившихся в навязывании невыгодных условий контракта на поставку газа от 29.12.2014 N 43-3-10356/15 признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, УФАС предупреждает о необходимости прекращения указанных действий путем приведения контракта в соответствие с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в 10 дневный срок с момента получения предупреждения.

Ростовским УФАС указано, что во исполнение предупреждения ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" необходимо включить в контракт на поставку газа от 29.12.2014 N 43-3-10356/15 условия о твердой цене контракта (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ), а также условия об ответственности сторон (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Считая незаконным предупреждение, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст.ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Материалами дела подтверждено наличие данных условий недействительности предупреждения антимонопольного органа.

Согласно статьям 1, 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Частями 1 и 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдаётся хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

В статье 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрены случаи размещения заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), при которых заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт или иную гражданско-правовую сделку только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Так, в пункте 8 части 1 названной статьи установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случаях оказания услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй и статьёй 95 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 утверждены "Правила поставки газа в Российской Федерации" (далее - Правила N 162), которые определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил N 162 предусмотрено, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон N 69-ФЗ) определены правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации.

Согласно статье 26 Закона N 69-ФЗ организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования; необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки; создание препятствий независимым организациям для доступа на рынок газа; сокращение объёма добычи и поставок газа в целях поддержания монопольно высоких цен.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях общества "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" нарушения антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных условий договора.

Антимонопольным органом не представлено доказательств и наличия признаков такого нарушения антимонопольного законодательства.

В качестве доказательства навязывания невыгодных условий договора антимонопольный орган ссылается на письмо ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" от 21.10.2014 N 06-01-04/4255.

Суд не усматривает в действиях общества по направлению указанного письма признаков навязывания условий договора.

Письмо содержит разъяснения позиции общества по соответствующим условиям контракта, в том числе в части применения условия о твердой цене контракта.

В ответ на просьбу заказчика о внесении изменений в пункт 5.1 контракта (письмо от 16.12.2014 N 01-10/04/17979) общество пояснило, что на момент заключения контракта фактическое потребление за год определить невозможно, в контракте указаны плановые объемы газа. Фактические же расчеты по контракту должны производится исходя из объемов, определенных приборами учета, и с учетом тарифов, размер которых подлежит государственному регулированию. Приказами ФСТ предусмотрен ежемесячный перерасчет оптовой цены газа в зависимости от калорийности газа. В связи с этим раздел 5 контракта не подлежит дополнению условием о твердой цене контракта, поскольку внесение таких условий будет ограничивать право общества на получение стоимости за фактически поставленный заказчику газ и оказанные услуги по газоснабжению (письмо от 19.12.2014 N 06-01-04/5135 л.д. 75-76 том 1).

Управлением не представлено доказательств того, что позиция общества по вопросу определения цены контракта не отвечает объективным условиям исполнения контракта газоснабжения, а также что соответствующие условия предусмотрены обществом только для Учреждения и каким образом такие условия нарушают права учреждения. В частности, антимонопольным органом не представлено доказательств навязывания учреждению завышенной цены за поставляемый газ.

Из пояснений общества, основанных на нормативном регулировании и фактических особенностях исполнения договоров газоснабжения, следует, что предлагаемая им редакция условий контракта о цене обеспечит оплату фактически поставленного и выбранного заказчиком газа, то есть обеспечит надлежащее исполнение контракта.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия доказательств признаков нарушения обществом антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных условий договора, у Ростовского УФАС отсутствовали основания для выдачи обществу предупреждения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, фактически между обществом и учреждением велась обычная деловая процедура согласования условий контракта.

Сам по себе факт непринятия обществом протокола разногласий учреждения также не является обстоятельством, свидетельствующим о навязывании обществом определенных условий договора.

При этом, предупреждение было выдано до направления учреждением в адрес общества протокола разногласий к контракту и до их отклонения обществом.

Наличие между сторонами договора разногласий является основанием для урегулирования таких разногласий в том числе в судебном порядке в рамках преддоговорного спора.

в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Как установлено пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Вместе с тем, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путём вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Как правильно указано судом первой инстанции, в данном случае фактически антимонопольный орган вмешивается в гражданско-правовые взаимоотношения сторон, касающиеся условий заключённого Обществом и учреждением договора поставки, которые могли быть разрешены в суде в виде преддоговорного спора.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательств последующего оспаривания учреждением условий заключенного контракта на поставку газа.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", поскольку установлены ст. 201 АПК РФ основания для признания недействительным предупреждения Ростовского УФАС, не соответствующего закону и нарушающего права заявителя по делу.

Таким образом, решение суда от 31.03.2015 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2015 по делу N А53-3126/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян