Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 15АП-8837/15

город Ростов-на-Дону

11 июня 2015 г.

дело N А32-7438/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: генеральный директор общества Зотов М.Д.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тендер" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2015 г. по делу N А32-7438/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тендер",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Лесных А.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тендер" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 10.12.2014 г.

N РНП-23-340/2014 о включении ООО "Тендер" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06 апреля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано законностью и обоснованностью оспариваемого решения управления.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Тендер" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что намеренные действия ООО "Тендер" по уклонению от реализации государственного контракта отсутствовали. Включение ООО "Тандер" в реестр недобросовестных поставщиков стало результатом мошеннических действий ООО "ВЕЛТОН", в этой связи, общество считает данную меру избыточной, не учитывающей всех обстоятельств дела и несоответствующей тяжести совершенного деяния.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить. На вопрос суда пояснил, что действительно представленная заказчику банковская гарантия оказалась поддельной, однако, на момент ее представления он об этом не знал, поскольку банковская гарантия была получена им через посредника.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступили сведения Министерства экономики Краснодарского края о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Тендер" по результатам проведения электронного аукциона: "Оказание услуг по проведению социологических исследований восприятия уровня коррупции в исполнительных органах государственной власти Краснодарского края со стороны общества и бизнеса за 2014 год" (извещение N 0318200063914004884).

В представленных сведениях указано, что 06 октября 2014 года размещено извещение о проведении электронного аукциона: "Оказание услуг по проведению социологических исследований восприятия уровня коррупции в исполнительных органах государственной власти Краснодарского края со стороны общества и бизнеса за 2014 год" (извещение N 0318200063914004884).

Согласно протоколу N 1227-2/0318200063914004884 подведения итогов аукциона в электронной форме от 29.10.2014 года, победителем признано ООО "Тендер" (предложение о цене 156 542,81 рублей).

13 ноября 2014 года заказчиком принято решение об отказе от заключения контракта (протокол N 46-0318200063914004884 определения добросовестности поставщика от 13.11.2014 года).

Согласно указанному протоколу банковская гарантия N БГ-3271643 от 14.10.2014 года, представленная ООО "Тендер", отсутствует в реестре банковских гарантий.

В этой связи, заказчиком были направлены соответствующие сведения в управление для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 10.12.2014 г. N РНП-23-340/2014 на оснвоании сведений, представленных Министерством экономики Краснодарского края, ООО "Тандер" включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ данной нормы позволяет сделать вывод о том, что для возникновения права на обращение в суд с требованием о признании незаконными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходима совокупность объективных обстоятельств: 1) несоответствующее их закону; 2) факт нарушения права или законного интереса лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Частью 3 статьи 2 того же Закона N 44-ФЗ установлено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 названного Федерального закона. Данные правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 названной статьи.

Законом N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта (пункт 1 статьи 96 данного Закона). Пунктом 6 названной нормы установлены требования к размеру обеспечения исполнения контракта (в том числе в случае, если контрактом предусмотрено перечисление авансовых платежей). В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 того же Закона.

Согласно части 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Как следует из части 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей названного Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Банковская гарантия, как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств, в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Согласно статье 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Каждый участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий. Действуя добросовестно, общество должно было проверить достоверность представленной информации на соответствие действительности.

Из материалов дела следует, что уполномоченным органом - департаментом по регулированию контрактной системы Краснодарского края проводился электронный аукцион: "Оказание услуг по проведению социологических исследований восприятия уровня коррупции в исполнительных органах государственной власти Краснодарского края со стороны общества и бизнеса за 2014 год" (извещение N 0318200063914004884). Заказчиком является Министерство экономики Краснодарского края (далее заказчик).

29 октября 2014 года состоялась процедура подведения итогов электронного аукциона. На основании протокола N 1227-2/0318200063914004884 подведения итогов аукциона в электронной форме от 29.10.2014 года, победителем признано ООО "Тендер" (предложение о цене 156 542,81 рублей).

В регламентированный срок заказчик направил контракт для подписания ООО "Тендер".

Частью 4 статьи 70, частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ установлено, что победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 названной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

10 ноября 2014 года ООО "Тендер" опубликован протокол разногласий.

11 ноября 2014 года заказчиком повторно направлен ООО "Тендер" проект контракта с учетом условий протокола разногласий.

11 ноября 2014 года ООО "Тендер" направило заказчику подписанный проект контракта и предоставило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N БГ-3271643 от 14.10.2014 года.

Согласно пункту 6.1 проекта государственного контракта обеспечение исполнения контракта исполнителем является обязательным (за исключением случая заключения контракта с государственным или муниципальным казенным учреждением) и обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на счет заказчика.

Ознакомившись с представленной гарантией, заказчик установил, что указанная банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий. Заказчиком принято решение об отказе от заключения контракта в связи с несоответствием банковской гарантии N БГ-3271643 от 14.10.2014 года требованиям части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

13 ноября 2014 года заказчик принял решение об отказе от заключения контракта с ООО "Тендер" (протокол N 46-0318200063914004884 определения добросовестности поставщика от 13.11.2014 года).

Согласно указанному протоколу банковская гарантия N БГ-3271643 от 14.10.2014 года, представленная ООО "Тендер", отсутствует в реестре банковских гарантий.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Обстоятельств, объективно препятствовавших предоставлению надлежащих документов в установленном порядке, обществом не приведено. Доказательства о наличии в реестре банковской гарантии N БГ-3271643 от 14.10.2014 года в материалах дела отсутствуют.

Поскольку общество предоставило недействительную банковскую гарантию, то в силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заявитель признается уклонившемся от заключения контракта.

Предоставление документа, не соответствующего требованиям, установленным Законом N 44-ФЗ, свидетельствует о недостаточной степени заботливости и осмотрительности со стороны заявителя.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Действуя добросовестно, ООО "Тендер" должно было проверить достоверность полученной банковской гарантии.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом для обеспечения исполнения контракта была предоставлена недействительная банковская гарантия N БП- 3271643 от 14.10.2014 года на сумму 310500 рублей, что свидетельствует о его недобросовестности.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Анализ названных норм с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела позволяет суду сделать вывод о том, что общество фактически уклонилось от заключения государственного контракта путем непредставления в установленный срок надлежащего обеспечения по нему.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочными доводы подателя жалобы о добросовестности общества, ссылавшегося на недобросовестные действия посредника в получении банковской гарантии и отсутствие вины заявителя в представлении банковской гарантии, выдача которой впоследствии не была подтверждена банком.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, осуществляют ее самостоятельно, на свой риск, связанный, в том числе, со свободой выбора контрагента по сделке. Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству. Направление государственному заказчику ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта не свидетельствует о невозможности подписания контракта по объективным, не зависящим от заявителя, причинам и об отсутствии его вины, принимая во внимание, что доказательства принятия обществом необходимых и достаточных мер для проверки подлинности полученной от посредника банковской гарантии в материалы дела не предоставлены.

Общество обратилось за выдачей банковской гарантии к посреднической организации. То есть, если даже исходить из того, что общество не знало о поддельности представляемой банковской гарантии, то в любом случае, общество, будучи профессиональным субъектом предпринимательской деятельности, пыталось получить банковскую гарантию в обход установленным правилам, в упрощенном порядке, без предоставления в банк необходимого пакета документов, в то время как из положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала. При этом отсутствовали доказательства невозможности получения обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения в банк, что исключило бы предоставление заказчику полученного от третьего лица недостоверного документа, что имело место в спорном случае. Обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, общество действовало неосмотрительно и не приняло надлежащих мер для исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий, что свидетельствовало о его пренебрежительном отношении к правоотношениям по получению банковских гарантий. Таким образом, даже в отсутствие прямого умысла общество действовало недобросовестно, самонадеянно рассчитывая на соблюдение всех требований, в том числе путем переложения рисков на третьих лиц.

В нарушение положений пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило ни одного доказательства, подтверждающего несоответствие оспариваемого решения требованиям действующего законодательства.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что оспариваемое решение Управление федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.12.2014 г. по делу N РНП-23-340/2014 приняты на основании доказательств, имеющихся в материалах дела в соответствии с нормами антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине относятся на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2015 г. по делу N А32-7438/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова