Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2015 г. N 09АП-19371/15

г. Москва

10 июня 2015 г.

Дело N А40-129621/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Б. Чепик

судей Б.П. Гармаев, И.А. Титова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Проектно-Строительная компания", ФГБНУ "ТИНРО-Центр" на решение и определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2015 г. по делу N А40-129621/13, принятое судьей Хатыповой Р.А. (шифр судьи 27-1144)

по иску ООО "Проектно-Строительная компания" (ИНН 7714751936, 125464, г. Москва, Волоколамское шоссе, д.142)

к ФГБНУ "ТИНРО-Центр" (ИНН 2540207596, 690091, г. Владивосток, пер. Шевченко, д.4)

о взыскании 437 201 руб. 60 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Шмидт Н.А. по доверенности от 18.08.2014 г.

От ответчика: Бервено Ю.В. по доверенности от 11.03.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Проектно-Строительная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФГБНУ "ТИНРО-Центр" о признании государственного контракта N 0173100013512000008-0007297-01/ГСК0197 от 26.04.2012 г. незаключенным с учетом ст. 49 АПК РФ.

Ответчик обратился со встречным иском о расторжении контракта и взыскании непогашенного аванса в размере 15 667 990 руб. 64 коп.

Определением суда от 27.03.2015 г. встречный иск ФГБНУ "ТИНРО-Центр" возвращен.

Решением суда от 27.03.2015 г. требования истца удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционными жалобами на определение и решение суда, в которых просит определение и решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального требования истца.

Считает, что встречный иск соответствует требованиям ст. 132 АПК РФ.

Указал, что суд неполно исследовал материалы дела; не дал никакой оценки доводам ответчика.

Считает, что при заключении договора сторонами были достигнуты все его существенные условия; необходимость выполнения неучтенных технической документацией работ, выявленная подрядчиком в процессе выполнения работ, не является основанием для признания договора незаключенным.

Представитель истца также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части взыскания с ответчика в пользу истца судебных расходов, понесенных истцом в связи с назначением по делу судебной экспертизы, в сумме 890 000 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционной жалобы, возражали против доводов жалоб своих контрагентов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что определение суда от 27.03.2015 г. подлежит оставлению без изменения, а решение суда от 27.03.2015 г. надлежит отменить в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 26.04.2012 г. между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком), с учетом соглашения о замене стороны от 28.05.2012 г., был заключен государственный контракт N 0173100013512000008-0007297-01/ГСК0197 на выполнение в 2012 году работ по реконструкции научно-производственного инновационного центра по созданию технологий аквакультуры ФГУП "ТИНРО-ЦЕНТР" на сумму 99 154 914 руб. 10 коп.

Истец обратился с иском о признании контракта незаключенным.

Ответчик обратился со встречным иском о расторжении контракта и взыскании неосновательного аванса в размере 15 667 990 руб. 64 коп.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что несвоевременное обращение ответчика с указанным иском (дело находится в производстве суда с 2013 г.) не привело бы к более быстрому и правильному рассмотрению дела, что, в свою очередь, не лишает права стороны обратиться в суд с самостоятельным иском.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о признании контракта незаключенным в связи со следующим.

В соответствии с п.п.3.3., 4.2.2. государственного контракта, ответчик обязался передать истцу по акту проектную и рабочую документацию, что было исполнено ответчиком посредством передачи истцу частей проектной и рабочей документации в период с 09.06.2012 г. по 24.07.2012 г.

11.07.2012 г. письмом N 11/7-2 истец сообщил ответчику о выявлении значительного несоответствия объемов строительно-монтажных работ, установленных сметной документацией, являющейся приложением к техническому заданию (приложение N 3 к государственному контракту), по отношению к объемам работ, установленным проектной и рабочей документацией.

При этом ответчику было сообщено, что до устранения выявленных противоречий, в целях исполнения сроков выполнения работ по контракту, истцом будут составляться акты на основании фактически выполненных им объёмов работ.

20.07.2012 г. письмом N 18/07 истец сообщил ответчику о несоответствии технического задания проектной и рабочей документации, а также о несоответствии проектной и конкурсной документации, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru.

30.07.2012 г. письмом N 21/07 истец сообщил ответчику о выявлении существенного несоответствия между полученной от ответчика сметной документацией (являющейся частью проектной документации) и аукционной документацией, размещённой на сайте: http://www.sberbank-ast.ru для ознакомления участниками перед проведением аукциона.

13.08.2012 г. письмом N 05-25/14, в ответ на обращение истца от 11.07.2012 г., ответчик сообщил истцу об имеющей место технической ошибке в техническом задании и предложил при выполнении работ руководствоваться рабочей документацией.

При этом против отражения фактически выполненных объемов работ в актах КС-2 ответчик не возражал.

Письмом от 13.06.2013 г. ответчик сообщил истцу о том, что в ноябре 2012 г. ответчиком в одностороннем порядке были внесены изменения в сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью проектной документации. В новой редакции сметного расчета ответчиком были устранены неточности, допущенные в предыдущем расчете в части подсчета объемов работ.

Таким образом, основанием для обращения истца в суд о признании контракта незаключенным являлось выполнение истцом работ, не предусмотренных сметной документацией.

Определением суда от 02.04.2014 г. по ходатайству истца по делу была назначена судебно-техническая экспертиза, в результате которой экспертами был сделан вывод о том, что надлежащее выполнение подрядчиком работ по реконструкции научно-производственного инновационного центра по созданию технологий эквакультуры ФГУП "ТИНРО-Центр" в 2012 году г. Владивосток Приморский край, в объеме, установленном техническим заданием и проектной документацией, в соответствии с объемами работ, установленными сметной документацией, невозможно.

. Суд первой инстанции, руководствуясь ст. 431, 432 ГК РФ, а также выводами экспертов, сделан вывод о незаключенности настоящего контракта.

Между тем, исходя из смысла ст. 432 ГК РФ следует, что вопрос о заключенности договора по причине несогласованности существенных условий можно обсуждать только до начала его исполнения, если хотя бы одна из сторон начала исполнение, то такой договора признавать незаключенным нельзя; в данном случае исполнение договора одной стороной и принятие этого исполнения другой свидетельствуют о наличии общей воли сторон на возникновение граждански права и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а, следовательно, и о наличии сделки.

Более того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 г., отменившим решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2013 г. в части взыскании неосвоенного аванса по делу N А40-47852/13, данный контракт признан действующим.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.04.2014 г. постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 г. оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворении.

В силу ч.2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, в процессе исполнения спорного контракта после выявления истцом дополнительных объемов работ, неучтенных в сводном сметном расчете, в 2013 г. ответчик с целью проведения торгов на строительство второй части объекта внес изменения в сметный расчет и провел независимую экспертизу, согласно которой сметная стоимость объекта увеличилась на 5% и составила 214 000 000 руб.

Проведенная по настоящему делу судебная экспертиза только подтвердила обоснованность выводов ответчика.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание довод заказчика, что внесение изменений в смету произведено им после фактического прекращения работ в 2013 г., также прекращения финансирования по спорному контракту, в отсутствии возможности внести изменения в него по действующему законодательству, с целью получения бюджетного финансирования для второго этапа работ и сделал неправомерный вывод об отсутствии соглашения сторон о предмете договора.

Также суд необоснованно не принял во внимание довод ответчика о том, что виды и состав работ и материалов в представленных подрядчиком и непринятых заказчикам актах выполненных работ по форме КС-2 в целом соответствуют видам и составу работ, представленным в проектной документации и техническом задании, что подтвержден судебной экспертизой.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что необходимость выполнения неучтенных технической документацией работ, выявленная подрядчиком в процессе выполнения работ, не является основанием для признания договора незаключенным, в связи с чем, решение суда в удовлетворении первоначального иска следует отменить, в требованиях истцу отказать.

Поскольку отказано истцу в удовлетворении его требования, судебная коллегия на основании ст. 110 АПК РФ, полагает об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы истца о неправильном распределении расходов по судебной экспертизе.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 г. по делу N А40-129621/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГБНУ "ТИНРО-Центр" - без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 г. по делу N А40-129621/13 в части признании контракта незаключенным отменить, в удовлетворении указанного требования отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Проектно-Строительная компания" в пользу ФГБНУ "ТИНРО-Центр" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова