Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 09АП-19837/15

г. Москва

11 июня 2015 г.

Дело N А40-196844/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.06.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей О.Г. Мишакова, Г.Н. Поповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Грамзапись" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2015 по делу N А40-196844/14, принятое судьей А.Н. Нагорной, по заявлению ОАО "Грамзапись" (ИНН 7712012369) к Межрайонной инспекции ФНС N 49 по г. Москве (ИНН 7725109336) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

Межрайонной инспекции ФНС N 49 по г. Москве - Коротков Д.В. (дов. N 6 от 19.01.2015), Тимофеева М.Е. (дов. N 35 от 17.11.2014),

ОАО "Грамзапись" - Радчук А.А. (дов. от 16.02.2015),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2015 оставлено без рассмотрения требование ОАО "Грамзапись" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве о признании недействительными требования от 11.11.2014 N 1224 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 11.11.2014; отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения от 22.07.2014 N 10-08/30 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении требования о признании решения инспекции недействительным, суд первой инстанции исходил из принятых доводов инспекции о том, что контрагенты заявителя ООО "Газэнергокомплект", ООО "Нэкс", ООО "Торговый дом Караван", ООО "Оснастка Торг", ООО "Интернетреклама" реальных услуг по уборке помещений, проведению рекламных мероприятий и праздников для заявителя не осуществляли, данные организации использованы обществом для создания документооборота, направленного на завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов при исчислении НДС; в качестве дополнительного основания к отказу в подтверждении расходов общества на проведение рекламных мероприятий в целях исчисления налога на прибыль инспекция указала на нарушение обществом п. 4 ст. 264 НК РФ.

Требование общества о признании недействительным требования, вынесенного на основании оспариваемого решения, судом оставлено без рассмотрения со ссылкой на несоблюдение налогоплательщиком обязательного досудебного разрешения спора.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в признании недействительным решения инспекции, удовлетворить заявленные требования, в части оставления требования без рассмотрения решение суда обществом не оспаривается.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель инспекции возражал против доводов апелляционной жалобы, указывая на правомерность выводов суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ в оспариваемой налогоплательщиком части.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организации, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2014 N 10-08/30.

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений общества, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов проверки налоговым органом принято оспариваемое решение от 22.07.2014 N 10-08/30 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 2 л.д. 1-63), которым обществу доначислены налоги (налог на прибыль и налог на добавленную стоимость (далее - НДС)) на сумму 32 271 938 руб., заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа на сумму 2 463 444 руб., ему начислены пени на сумму 5 272 051 руб., предложено уплатить начисленные суммы налогов, пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Апелляционная жалоба общества решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 05.11.2014 N 21-19/111021@ (т. 2 л.д. 64-136, 137-159) оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

В адрес общества выставлено требование от 11.11.2014 N 1224 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 11.11.2014, которым предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 32 271 938 руб., пени в размере 5 272 051,12 руб., штраф на сумму 2 463 444 руб. (т. 1 л.д. 130-131).

Основанием к принятию решения от 22.07.2014 N 10-08/30 послужили выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение услуг у контрагентов ООО "Газэнергокомплект", ООО "Нэкс", ООО "ТД Караван", ООО "Оснастка Торг", ООО "Интернетреклама".

Относительно взаимоотношений с ООО "Газэнергокомплект".

Для подтверждения расходов и вычетов по результатам взаимоотношений с ООО "Газэнергокомплект" заявителем были представлены: договор N 01/ку-11 от 01.01.2011 на услуги по комплексной уборке (удаление мусора и пыли, удаление загрязнений) помещений расположенных по адресу: г.Москва, Кронштадтский бульвар, д.7; акты выполненных работ, каждый на сумму 1 711 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 261 000 руб.

В соответствии с условиями договора возмездного оказания услуг от 01.01.2011 N 01/ку-11 заказчик (заявитель) поручает, а исполнитель - ООО "Газэнергокомплект" принимает на себя обязательство производить комплексную уборку (удаление мусора и пыли, удаление загрязнений) помещений, указанных в приложении N 1 к настоящему договору, расположенных по адресу: г. Москва, Кронштадтский бульвар, д.7. Режим выполнения работ исполнителя по настоящему договору устанавливается с 6-00 до 900 и с 18-00 до 21-00 ежедневно без выходных. Работы считаются выполненными и принятыми организацией после подписания уполномоченными представителями сторон акта оказанных услуг. Согласно п. 2 цена договора устанавливается в соответствии с протоколом согласования договорной цены (приложение N 2 к договору). Согласно п. 3 исполнитель гарантирует качественное и своевременное оказание услуг, гарантирует своевременную оплату за оказанные исполнителем услуги. В случае необходимости оказания услуг, не предусмотренных настоящим договором, организация, гарантирует их оплату, по дополнительно согласованным расценкам.

Из выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Газэнергокомплект" следует, что руководителем организации с 18.03.2009 по настоящее время является Грицевич В.В. Согласно представленной ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве информации Грицевич В.В. от 24.11.2008 находится в розыске по ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью), инициатором розыска является ОМВД по району Кунцево г. Москвы.

В связи с этим вывод налогового органа о том, что данное лицо фактически не могло осуществлять предпринимательскую деятельность как в качестве руководителя ООО "Газэнергокомплект", так и в ином качестве, является верным и соответствующим материалам дела.

Получен ответ из ИФНС России N 3 по г. Москве N 19-16/51299 от 20.08.2013 по ООО "Газэнергокомплект". Вид деятельности: 51.19 деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по состоянию на 01.01.2013, декларация по НДС представлена за 4 кв. 2012 г. Неоднократно выставлялись требования о представлении документов по поручениям других налоговых органов, документы в инспекцию не представлены. Ранее направлялось уведомление от 13.02.2013 N 19-16/10/46250/1 о явке руководителя, руководитель не явился. Направлено письмо N 19-14/07160 от 14.03.2013 в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы для проведения розыскных мероприятий ООО "Газэнергокомплект".

Сотрудниками ИФНС N 3 по г.Москве проведен осмотр места нахождения органов управления ООО "Газэнергокомплект" (акт от 16.10.2013 N 24-411). В ходе проведения осмотра здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Антонова-Овсиенко, 2, ООО "Газэнергокомплект" не обнаружено. Численность 0 человек. Какого-либо имущества у организации не имеется, минимальный уставный капитал оплачен принтером, оцененным в 10 000 руб.

Проведен анализ банковских выписок, представленных ОАО АКБ Пробизнесбанк по операциям на расчетных счетах ООО "Газэнергокомплект", из которых следует, что перечисление денежных средств имеет транзитный характер, отсутствуют выплаты денежных средств на аренду офиса, на заработную плату, на закупку моющих средств и инвентаря для проведения уборки, а также перечисления денежных средств организациям - контрагентам на проведение уборки. Движения денежных средств по расчетному счету по дебету - 290 242 100 руб., по кредиту - 290 387 190 руб. При этом в налоговой отчетности за 2011 г. отражено получение доходов от реализации в сумме 636 504 руб., расходы на сумму 630 774 руб., прибыль на сумму 5 730 руб., что не соответствует объемам движения денежных средств по счетам.

Инспекцией проведен допрос руководителя ОАО "Грамзапись" Аверьянова К.К. (протокол допроса N 847 от 16.12.2013), который затруднился надлежаще пояснить, каким образом была подобрана данная организация для оказания услуг, силами каких именно сотрудников оказываются данные услуги; кто именно является уполномоченным лицом, действующим от имени контрагента, сообщил, что подписанные акты и счета-фактуры передаются курьером, в качестве оснований выбора контрагента сослался на лучшее предложение цены.

Инспекцией направлены запросы в организации, осуществляющие деятельность по сдаче в аренду торговых помещений. На основании полученных ответов выявлено значительное завышение затрат по уборке у общества в 2011 г. (т. 2 л.д. 5-6). Из полученной информации была определена стоимость 1 кв. метра площади за год, средняя стоимость уборки составила порядка 394 руб. без НДС, в то время как по ООО "Газэнергокомплект" она составила 1685 руб. за 1 кв. метр без НДС (с НДС 1988 руб.), сопоставление производилось в т.ч. с такими торговыми центрами, как ЗАО "Универмаг Московский" - 227 руб. за 1 кв. метр, ООО ТРК "Глобал Сити" - 194 руб. за 1 кв. метр. Налоговым органом была определено отклонение от среднего показателя по ООО "Газэнергокомплект", оно составило суммарно за 2011 г. - 13 434 126 руб. Аналогичные данные получены и за 2012 г. (т. 2 л.д. 22), средняя стоимость уборки в 2012 г. за 1 кв. метр площади составила 415 руб. (без НДС), у общества данный показатель составил 1 685 руб., общая сумма превышения затрат за 2012 г. составила 13 434 126 руб.

В связи с этим доводы руководителя ОАО "Грамзапись" Аверьянова К.К. о том, что основанием для выбора ООО "Газэнергокомплект" в качестве организации, оказывающей услуги по уборке, послужило предложение ею низкой цены своих услуг, очевидно, не соответствует действительности.

Относительно взаимоотношений с ООО "Нэкс".

Из материалов дела следует, что для подтверждения спорных затрат и вычетов заявителем был представлен договор с ООО "Нэкс" от 25.03.2010 N 03/10 на оказание услуг по организации и проведению рекламных мероприятий в ТЦ "Крона", акты выполненных работ. Общий размер затрат на рекламные мероприятия с ООО "Нэкс" составил 18 743 580,53 руб.

Из договора от 25.03.2010 N 03/10 следует, что исполнитель - ООО "Нэкс" по поручению заказчика осуществляет услуги по организации и проведению рекламных мероприятий в торговом центре "Крона" по привлечению покупателей. Днями проведения мероприятий являются суббота и воскресенье. Договор и документы к нему (акты, счета - фактуры) подписаны Зеховым А. М. и Пожидаевым П. А.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителями ООО "Нэкс" являлись: с 15.03.2010 по 26.06.2011 - Зехов А. М., с 27.06.2011 по настоящее время -Пожидаев П. А.

В ходе проверки МИ ФНС N 49 по г. Москве проведен допрос Зехова А.М. (протокол допроса N 821 от 29.10.2013). В ходе допроса Зехов пояснил, что с 15.03.2010 является безработным, по предложению знакомых за вознаграждение примерно один раз в месяц в районе станции метро "Академическая" подписывал какие-то документы, какие именно, не осведомлен, с ними не знакомился. Предположил, что по документам может являться руководителем ООО "Нэкс", но фактически никакой деятельности в управлении организации не осуществлял; о ее деятельности, хозяйственных взаимоотношениях с заявителем не осведомлен; про ОАО "Грамзапись" никогда не слышал; с учредителем, последующим генеральным директором ООО "Нэкс" не знаком; в ходе допроса на обозрение Зехову А.М. были предъявлены договор, акты и счета-фактуры, содержащие подпись, выполненную от его имени, ознакомившись с которыми, Зехов А.М. сообщил, что данные документы не подписывал, подпись под ними ему не принадлежит.

Сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве получены объяснения от руководителя ООО "Нэкс" Пожидаева П.А., который сообщил, что к деятельности ООО "Нэкс" не имеет отношения. Учредителем и руководителем данной организации фактически не являлся и не является. Документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Нэкс" (договоры, акты, накладные, счета-фактуры), а также налоговую отчетность данной организации никогда не подписывал. Доверенностей на действия от своего имени либо от имени ООО "Нэкс" никому не выдавал. ОАО "Грамзапись" не знакомо. Где находится данная организация и чем она занимается, ему не известно. Никого из сотрудников данной организации не знает. Никаких документов по взаимоотношениям ООО "Нэкс" и ОАО "Грамзапись" никогда не подписывал. Проведенным анализом банковских выписок, представленных ЗАО АКБ "Далетбанк" по операциям на расчетных счетах ООО "Нэке", установлено транзитное движение денежных средств по расчетным счетам, по дебету - 319 305 791 руб., по кредиту - 308 795 840 руб.

Согласно полученному из ИФНС России N 28 по г. Москве ответу последняя отчетность ООО "Нэкс" представлена за 1 квартал 2012 г. Численность 0 человек.

Относительно взаимоотношений с ООО "Торговый дом "Караван".

Для подтверждения расходов и вычетов заявителем был представлен договор от 18.09.2011 N 04-11/R на оказание услуг по организации и проведению рекламных мероприятий в ТЦ "Крона", акты выполненных работ, подписанные со стороны контрагента заявителя Веселовым А.Б.

Общая сумма затрат за 2011 г. составила 6 448 881 руб.

Договором с ООО "Торговый дом "Караван" от 18.09.2011 предусмотрено, что ООО "Торговый дом "Караван" как исполнитель по поручению заказчика (заявителя) осуществляет услуги по организации и проведению рекламных мероприятий в ТЦ "Крона" по привлечению покупателей; днями проведения мероприятий являются суббота и воскресенье.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителями ООО "Торговый дом "Караван" с 23.04.2011 по 25.03.2012 являлся Запорожко А. Б., а с 26.03.2012 по настоящее время - Веселов А.Б. Тем самым первичные документы, составленные от имени ООО "Торговый дом "Караван", подписаны лицом, на момент подписания не являвшимся генеральным директором и ставшим таковым только с 26.03.2012.

Сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве получены объяснения руководителя и учредителя ООО "Торговый дом "Караван" Запорожко А.Б., согласно которым данная организация ему не знакома, ее учредителем и генеральным директором он не являлся; документы на регистрацию (заявления) не подписывал, доверенностей на действия и представление интересов в государственных органах в т.ч. ИФНС никому не выдавал. Финансово-хозяйственную деятельность ООО "Торговый дом "Караван" не осуществлял, налоговую отчетность, первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты, платежные поручения и т.д.) и иные документы от имени ООО "Торговый дом "Караван" не подписывал. Счета в финансово-кредитных организациях не открывал. Доверенностей на осуществление финансово - хозяйственной деятельности и составления распорядительных документов от ООО "Торговый дом "Караван" никому не выдавал и не подписывал. Неоднократно терял свой паспорт. Предположил, что кто-то воспользовался данными паспорта для регистрации ООО "Торговый дом "Караван".

В ходе проведения проверки инспекцией по запросу инспекцией получен ответ МИ ФНС России N 50 по г. Москве с приложением копий документов, по результатам сопоставления которых с материалами проверки установлено, что подпись Веселова А.Б. в карточке с образцами подписей и подписях на договоре и документах к договорам (акты, счета - фактуры) отличаются.

Проведенным анализом банковских выписок, представленных ОАО "Сбербанк", по операциям на расчетных счетах ООО "Торговый дом "Караван" установлено, что отсутствуют перечисления денежных средств на аренду офиса, перечисления заработной платы, денежных средств организациям-контрагентам, привлеченным для оказания рекламных услуг. Движения денежных средств по расчетному счету по дебету - 51 155 414 руб., по кредиту - 51 160 060 руб.

Получен ответ из ИФНС России N 3 по г. Москве от 19.11.2013 N 19-11/34304 в отношении ООО "Торговый дом "Караван". Вид деятельности: оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием. Численность 2 чел.

Инспекцией направлены запросы в организации, осуществляющие деятельность по сдаче в аренду торговых помещений, у них были запрошены данные о затратах на проведение рекламных мероприятий и организацию праздников; сопоставление полученных данных производилось исходя из доли расходов на проведение рекламных мероприятий к общей доле доходов. На основании полученных ответов выявлено значительное завышение затрат заявителя на проведение рекламных мероприятий и организации праздников по сравнению с иными респондентами в 2011 г. (т. 2 л.д. 14-15).

Так, при доходе от реализации 157 049 042 руб. заявитель затратил на рекламные мероприятия (ООО "Нэкс" и ООО "Торговый дом ") 29 727 104 руб., что составило 16, 04. При этом ЗАО "Универмаг Московский" при доходе от реализации 390 192 677 руб. потратило на подобные мероприятия 306 600 руб., что составило 0, 07; ООО "ТРК Глобал Сити" при реализации 374 921 935 руб. потратило на праздники 2 631 468 руб., что составило 0, 59. Из всех респондентов самая значительная сумма затрат на праздники была у ООО "Октан Плюс Альфа" - 69 829 625 руб., однако его доход от реализации составил 1 293 762 796 руб., пропорция - 4,57.

Тем самым вывод инспекции о завышении заявителем затрат на проведение рекламных мероприятий является обоснованным и подтвержден материалами дела.

По результатам взаимоотношений заявителя с ООО "Оснастка Торг" для подтверждения расходов и вычетов представлены договоры от 27.12.2011 N 12-11, от 20.02.2012 N 02-23, от 01.03.2012 N 03-08 на оказание услуг по организации и проведению рекламных мероприятий в ТЦ "Крона", акты выполненных работ.

Все перечисленные документы подписаны со стороны ООО "Оснастка Торг" от имени Стародуба А.Г. Общая сумма затрат по ним составила 13 418 644 руб. (без НДС).

Из договоров от 27.12.2011 N 12-11; от 20.02.2012 N 02-23; от 01.03.2012 N 03-08 следует, что исполнитель ООО "Оснастка Торг" по поручению заказчика (заявителя) осуществляет услуги по организации и проведению рекламных мероприятий, днями их проведения по разным договорам являются суббота и воскресенье, 23 февраля и 8 марта 2012 г.

Договоры и документы об их исполнении (акты, счета-фактуры) подписаны от ООО "ОснасткаТорг" А.Г. Стародубом.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителями ООО "Оснастка Торг" с 16.03.2010 по 06.04.2011 являлся Стародуб А. Г., с 07.04.2011 по настоящее время является Обрывков А.А., учредителем ООО "Оснастка Торг" с 16.03.2010 по настоящее время является Обрывков А.А.

Тем самым представленные обществом для подтверждения спорных затрат и вычетов документы ООО "Оснастка Торг" подписаны от имени недействующего генерального директора, полномочия которого были прекращены с 07.04.2011.

Сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве получены объяснения учредителя и руководителя ООО "Оснастка Торг" Стародуба А.Г., который пояснил, что коммерческой и предпринимательской деятельностью не занимался, ООО "Оснастка Торг" не знакомо, финансово - хозяйственную деятельность в данной организации не осуществлял, распорядительные и первичные документы (протоколы собрания учредителей, приказы, товарные накладные, акты, счета-фактуры, платежные поручения и. т.д.) от имени должностных организации не подписывал, расчетные счета в финансово-кредитных учреждениях не открывал, доверенностей на осуществления регистрации от своего имени никому не выдавал, с Обрывковым А.А не знаком, генерального директора ООО "Оснастка Торг" не назначал. В 2010 г. за финансовое вознаграждение представлял свои паспортные данные для регистрации организаций. Контактные данные по лицам, которые платили денежные средства за регистрационные документы, не сохранились. Также указал, что ООО "Оснастка Торг" было зарегистрировано на его имя, но при этом все регистрационные документы отдал малознакомым лицам, контактные данные по которым не сохранились.

В ходе проверки также проведен допрос руководителя ООО "Оснастка Торг" Стародуба А.Г. (протокол допроса N 10-08/825 от 05.11.2013). В ходе допроса Стародуб А.Г. дал пояснения аналогичного содержания (являлся безработным, предоставил за скромное вознаграждение свои данные для регистрации организаций, никакого отношения к деятельности ООО "Оснастка Торг" не имеет), ему были предъявлены для обозрения копии договоров, счетов-фактур и актов ООО "Оснастка Торг" с заявителем, обозрев данные документы, он сообщил, что они ему не знакомы, он их не подписывал, подпись под ними ему не принадлежит.

Сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве получены объяснения руководителя ООО "Оснастка Торг" Обрывкова А.А., который пояснил, что учредителем и руководителем ООО "Оснастка Торг" не являлся, документы на регистрацию (заявление) не подписывал, доверенностей на действия и представления интересов в государственных органах (в т.ч. ИФНС) никому не выдавал. Финансово-хозяйственную деятельность в ООО "Оснастка Торг" не осуществлял, налоговую отчетность и первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты, платежные поручения) не подписывал. Счета в финансово-кредитных учреждениях не открывал. Доверенностей на осуществление финансово- хозяйственной деятельности и составление распорядительных документов от ООО "Оснастка Торг" не подписывал и никому не выдавал, Стародуб А. Г. ему не знаком.

Проведенным анализом банковских выписок, представленных ООО КБ "Смоленский банк", ООО КБ "Реал-Кредит" по операциям на расчетных счетах ООО "Оснастка Торг" установлено, что перечисление денежных средств имеет транзитный характер, отсутствуют перечисления на аренду офиса, на заработную плату, на налоги и сборы, а также перечисления денежных средств организациям - контрагентам за проведение рекламных мероприятий. Движения по расчетным счетам: по дебету - 292 495 917 руб., по кредиту - 290 349 096 руб., в налоговой отчетности отражено получение доходов от реализации на сумму 2 752 966 руб., расходов на сумму 2 747 683 руб., прибыль 5 283 руб., что несопоставимо с оборотом денежных средств по счетам, следовательно, отчетность ООО "Оснастка Торг" имеет недостоверный характер.

Согласно ответу ИФНС России N 5 по г. Москве последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 3 месяца 2012 г. Проводятся контрольно - розыскные мероприятия по розыску должностных лиц. В отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы направлен запрос на розыск организации. Численность 0 человек.

В отношении ООО "Интернетреклама" заявителем для подтверждения расходов и вычетов по результатам взаимоотношения с данным контрагентом были представлены договоры от 05.05.2012 N 19-05, от 27.04.2012 N18-04, от 31.05.2012 N 1/07-12, от 31.08.2012 N 16-09, от 02.11.2012 N 01-11, от 20.12.2012 N 27/12 на оказание услуг по организации и проведению рекламных мероприятий в ТЦ "Крона"; акты выполненных работ.

Общая сумма затрат по данному контрагенту составила 24 353 394 руб.

Все документы подписаны со стороны ООО "Интернетреклама" Токаревой О.В.

Согласно договору от 20.12.2012 N 27/12 исполнитель по поручению заказчика оказывает услуги по организации и проведению рекламных мероприятий в торговом центре "Крона" 28.12.2012, 29.12.2012 и 30.12.2012 по привлечению покупателей; от 05.05.2012 N 19-05 оказывает услуги по организации и проведению рекламных мероприятий 9 мая 2012 г. в ТЦ "Крона"; по договору от 27.04.2012 N 18-04 оказывает услуги по организации и проведению рекламных мероприятий 1 мая 2012 г. в ТЦ "Крона"; по договору от 31.08.2012 N 16-09 оказывает услуги по организации и проведению рекламных мероприятий 1 сентября 2012 г. в ТЦ "Крона"; по договору от 31.05.2012 N 1/07-12 оказывает услуги по организации и проведению рекламных мероприятий в ТЦ "Крона" по субботам и воскресеньям; по договору от 02.11.2012 N 01-11оказывает услуги по организации и проведению рекламных мероприятий 4 ноября 2012 г. в ТЦ "Крона".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем и учредителем ООО "Интернетреклама" с 02.03.2012 по настоящее время является Токарева О. В.

Из ИФНС по Автозаводскому району г. Нижнего Новгорода N 18-19/006324 дсп от 18.12.2013 получен протокол допроса Токаревой О.В., из показаний которой следует, что она не является директором, учредителем в организациях. Паспорт не теряла, кто и при каких обстоятельствах мог воспользоваться паспортом для регистрации организации, не знает. Свой паспорт, паспортные данные или копию паспорта другим лицам за денежное вознаграждение не передавала.

В рамках поручения инспекции об истребовании документов от 16.10.2013 N 16709 у ООО "Интернетреклама" из ИФНС России N 22 по г.Москве получен ответ, согласно которому ООО "Интернетреклама" представлены документы, касающиеся взаимоотношений с организацией договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, выписки из книги продаж.

Инспекцией установлено, что документы по выставленному требованию ИФНС N 22 по г. Москве от 18.10.2013 N 61278 представлены Труфановым А. В. Труфанову А.В. выданы доверенности уполномоченного представителя налогоплательщика N 117 от 15.11.2013 на представление интересов ООО "Интернетреклама" на получение требования о представлении документов в ИФНС N 22 по г. Москве, N 119 от 20.11.2013 на представление интересов ООО "Интернетреклама" в ИФНС N 22 по г.Москве по сдаче документов по требованию N 61278 от 18.10.2013 г. При этом налоговым органом было установлено, что Труфанов А.В. в период с 2006 г. по настоящее время является сотрудником ОАО "Грамзапись".

Сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве получены объяснения от 01.02.2014 у Труфанова А. В., согласно которым с 2006 г. он работает в ОАО "Грамзапись" в должности водителя. В должностные обязанности входит доставка строительных и иных материалов для нужд компании, доставка каких-либо документов и исполнение иных, связанных с перевозками. Офис компании расположен по адресу: г. Москва, Кронштадтский бульвар, д.7. Непосредственным руководителем является Николаева В.М., которая является заведующей по хозяйственной части организации. В основном выполняет поручения Николаевой В.М. ООО "Интернетреклама" Труфанову А.В. не знакомо. Никого из сотрудников данной организации, где находится организация, чем занимается организация - не знает. Токарева О. В. не знакома, лично с Токаревой О.В. не встречался. В ноябре генеральный директор ОАО "Грамзапись" Аверьянов К.К. поручил встретиться с неизвестным ранее гражданином по имени Андрей. Труфанов А.В. встретился с Андреем у ст. М.Белорусская, где Андрей передал доверенность на получение каких-то документов в ИФНС N 22 по г. Москве. Труфанов А.В. получил документы и передал Андрею. Через несколько дней Труфанов А.В. вновь встретился с Андреем, который передал документы и доверенность, которые Труфанов А.В. доставил в ИФНС N 22 по г. Москве. Какие были документы и кем была выдана доверенность Труфанов А.В. не знает.

Из банковских выписок, представленных ОАО АКБ Пробизнесбанк по операциям на расчетных счетах ООО "Интернетреклама", следует, что перечисление денежных средств имеет транзитный характер, отсутствуют перечисления на аренду офиса, на заработную плату, а также перечисления организациям - контрагентам за проведение рекламных мероприятий. Движения по расчетным счетам составили по дебету - 29 652 390 руб., по кредиту - 29 807 736 руб., что не соответствует налоговой отчетности. Получен ответ из ИФНС N 22 по г. Москве N 61382 от 21.1.2013 в отношении ООО "Интернетреклама". Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2012 г. Численность сотрудников 0 чел. Доходы ООО "Интернетреклама" от реализации составили 271 887 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации составили 269 242 руб., прибыль составила 2645 руб.

Инспекцией были направлены запросы в организации, осуществляющие деятельность по сдаче в аренду торговых помещений, у них были запрошены данные о затратах на проведение рекламных мероприятий и организацию праздников; сопоставление полученных данных производилось исходя из доли расходов на проведение рекламных мероприятий к общей доле доходов. На основании полученных ответов выявлено значительное завышение затрат заявителя на проведение рекламных мероприятий и организации праздников по сравнению с иными респондентами в 2012 г. (т. 2 л.д. 33-34).

Так, при доходе от реализации 161 339 877 руб. заявитель затратил на рекламные мероприятия (ООО "Оснастка Торг" и ООО "Интернетреклама") 29 727 104 руб., что составило 15,61. При этом ЗАО "Универмаг Московский" при доходе от реализации 418 890 239 руб. потратил на подобные мероприятия 281 200 руб., что составило 0,06; ООО "ТРК Глобал Сити" при реализации 406 687 674 руб. потратил на праздники 1 715 628 руб., что составило 0, 36. Из всех респондентов самая значительная сумма затрат на праздники была у ООО "Октан Плюс Альфа" 44 571 005 руб., однако его доход от реализации составил 1 569 688 037 руб., пропорция - 2, 41. Тем самым вывод инспекции о завышении заявителем затрат на проведение рекламных мероприятий является обоснованным и подтвержден материалами дела.

Налогоплательщик просит исключить из числа доказательств по делу объяснения Пожидаева П.А., Труфанова А.В., Обрывкова А.А., Запорожко А.Б. и рапорта оперуполномоченного отделении N 5 ОЭБ и ПК УМВД России по г. Курску Тоичкина Э.В. от 03.04.2014.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя по следующим основаниям.

Согласно пункту 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Кодекса) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Кодексом налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 Кодекса), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Перед проведением допросов указанные лица были ознакомлены с положениями ст.51 Конституции РФ, в том числе им было разъяснено право не свидетельствовать против самих себя. Сотрудники полиции, проводившие допросы - Миневич Д.В. и Остапчук Д.П. входили в состав проверяющих при проведении выездной налоговой проверки общества.

Рапорт оперуполномоченного отделения N 5 (по раскрытию преступлений на территории, обслуживаемой ОП N 5) ОЭБ и ПК УМВД России по г. Курску лейтенанта полиции Э.В. Тоичкина направлен в ответ на поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий в рамках проведения выездной налоговой проверки организации.

Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что протоколы допроса свидетелей, составленные сотрудниками правоохранительных органов, судами признаются допустимыми доказательствами, когда в соответствии со ст. 36 НК РФ сотрудники органов внутренних дел привлекались к участию в проверке (постановления ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КА-А41/1610-10, Восточно-Сибирского округа от 03.03.2009 N А19-7049/08-30-Ф02-539/09 и др.).

В ходе проверки инспекцией УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве было поручено проведение почерковедческого исследования документов ООО "Газэнергокомплект", ООО "Оснастка Торг", ООО "Торговый дом "Караван", ООО "Интернетреклама" (письмо от 23.10.2014 N 2457).

По результатам проведенного исследования сделаны выводы о том, что подписи от имени Грицевича В. В. на спорных документах с ООО "Газэнергокомплект" выполнены, вероятно, пятью разными лицами. Подписи от имени Стародуба А. Г. расположенные в договоре N 12-11 от 27.12.2011 г. - 3 лист, приложении N 1 к договору 12-11 от 27.12.2011 г. - 5 лист с ООО "Оснастка Торг" выполнены, вероятно, одним лицом. Подписи от имени Стародуба А. Г. расположенные в протоколе допроса свидетеля N 10-08/825 от 05.11.2013 г. в графах подпись свидетеля А. Г. Стародуб и на приложении к протоколу допроса свидетеля "образцы подписи А. Г. Стародуб" выполнены одним лицом. Решить вопрос, одним или разными лицами, выполнены подписи от имени Стародуба А. Г., расположенные в расположенные в договоре N 12-11 от 27.12.2011 г. - 3 лист приложении N 1 к договору N 12-11 от 27.12.2011 г. - 5 лист и в протоколе допроса свидетеля N 10-08/825 от 05.11.2013 г. в графах подпись свидетеля А. Г. Стародуб и на приложении к протоколу допроса свидетеля "образцы подписи А. Г. Стародуб" не представилось возможным, в связи с несопоставимостью графического материала, содержащихся в двух группах подписей. Подписи от и имени Веселова А.В. на спорных документах с ООО "ТД Караван" выполнены, вероятно пятью разными лицами. Подписи от имени Токаревой О. В. на спорных документах с ООО "Интернетреклама" выполнены, двумя разными лицами. Также УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве проведено почерковедческое исследование документов по взаимоотношениям и взаиморасчетам с ООО "Нэкс" (письмо от 01.12.2014 г. N 2719).

Проведенным почерковедческим исследованием не представилось возможным установить, были ли выполнены подписи на спорных документах от имени Зехова А. М. в связи с относительной простотой строения и краткостью исследуемых подписей, ограничившими объем, содержащейся в них графической информации, а также в связи с выполнением большинства подписей под влиянием "сбивающих" факторов, что в значительной мере затруднило процесс выявления идентификационных признаков. Кроме этого, в исследуемых подписях, расположенных в счет фактуре N 00000300 от 31.05.2011 в месте расположения исследуемых подписей имеются штрихи, выполненные иным красящим веществом, что свидетельствует о выполнении данных подписей с предварительной карандашной подготовкой. Подписи от имени Пожидаева П. А., расположенные в счет фактуре от 30.08.2011 N 0000057- 19 лист и в акте от 30.09.2011 N 00000577 -20 лист, являются изображением подписей, выполненными способом цветной электрографии. Решить вопрос, кем, Стародуб А. Г. и одним или разными лицами, выполнены подписи на спорных документах от имени ООО "Оснастка Торг", не представилось возможным в связи с относительной простотой строения и краткостью исследуемых подписей, а также в связи с несопоставимостью графического материала, содержащегося в исследуемых подписях и образцах подписи Стародуб А. Г.

Судом первой инстанции правомерно поддержан довод инспекции о том, что представленные обществом по результатам взаимоотношений со спорными контрагентами первичные документы не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ и ст. 169 НК РФ и реальным финансово-хозяйственным операциям.

В ходе судебного разбирательства по делу по ходатайству заявителя судом были допрошены в качестве свидетелей: генеральный директор ООО "ПроКомп" Пронин С.С., представитель ООО ЧОП "Ратибор-5" Туробов С.Б. и сотрудник ООО "Грамзапись" Кузнецов И.С.

Из показаний данных лиц следует, что они не подтвердили реальность взаимоотношений со спорными контрагентами, свидетели не пояснили, кем именно оказывались спорные услуги как в проверяемый период, так и в настоящее время; их пояснения сводились только к тому, что кто-то осуществлял уборку в торговом центре и проводил рекламные мероприятия. В связи с этим показания свидетелей не могут служить доказательством правомерности учета в составе затрат спорных расходов и налоговых вычетов.

Спорные контрагенты заявителя реальной финансово-хозяйственной деятельности не осуществляли, так как не имели для этого необходимых материально-технических и управленческих ресурсов, а были использованы для организации документооборота, направленного на завышение затрат и вычетов и получение необоснованной налоговой выгоды.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности (постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).

Как обоснованно указывает инспекция, налогоплательщик должен подтвердить не выполнение работ как таковых, а их выполнение именно контрагентом (постановление ФАС Московского округа от 22.02.2011 по делу N А40-18924/10).

Совокупность представленных в материалы дела обстоятельств не подтверждает факт оказания обществу рекламных услуг именно спорными контрагентами.

Решение налогового органа основано на выводах, сделанных по результатам анализа полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов, с которыми согласно протоколу рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 19.05.2014 был ознакомлен заявитель, в связи с чем не имеется оснований для утверждения, что оспариваемое решение суда документально не обоснованно.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшем в проверяемом периоде) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Аналогичные требования к первичным учетным документам содержит и Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При этом налоговые последствия в виде учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В п. 3 данного постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Инспекция, кроме того, указывает, что обществом нарушены требования п. 4 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с представленной обществом декларацией по налогу на прибыль за 2011 г. доходы (выручка) от реализации составили 157 049 042 руб. Согласно декларации налогоплательщика по налогу на прибыль за 2012 г. доходы (выручка) от реализации составили 161 339 877 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам организации на рекламу относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению), информационно-телекоммуникационные сети, при кино- и видеообслуживании; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных компаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом пункта 4, ст. 264 НК РФ, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

При вынесении решения инспекцией принят во внимание довод организации о том, что расходы на рекламу по договорам с ООО "Нэкс", ООО "Оснастка Торг", ООО "Интернетреклама", ООО "ТД Караван" в части, превышающей в 2011 г. - 978 653 руб. и в 2012 г. - 1 030 815 руб., не относятся на затраты организации, учитываемые при налогообложении (страница 59 решения N 10-08/30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.07.2014).

Судом первой инстанции обстоятельства по делу установлено полно и правильно. Нарушений судом норм материального и процессуального права не установлено.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2015 по делу N А40-196844/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Грамзапись" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

О.Г.Мишаков Г.Н. Попова