Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 09АП-21148/15 (ключевые темы: рекламные услуги - финансово-хозяйственная деятельность - выписка из ЕГРЮЛ - отчетность - выездная налоговая проверка)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 09АП-21148/15

г. Москва

11 июня 2015 г.

Дело N А40-146168/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н. О. Окуловой,

судей Р. Г. Нагаева, Е. А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТЗС Маркетинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2015, принятое судьей М.В. Лариным по делу N А40-146168/14

по заявлению ООО "ТЗС Маркетинг" (ОГРН 1077762941211)

к ИФНС России N 21 по г. Москве (ОГРН 1047721035141)

о признании недействительным решение от 16.04.2014 N 897.

при участии в судебном заседании:

от ООО "ТЗС Маркетинг" - Дюковская И. В. по дов. от 29.01.2015

от ИФНС России N 21 по г. Москве - Мартынова Л. А. по дов. от 12.01.2015 N10; Куликова О. В. по дов. от 09.12.2014 N29

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т3С Маркетинг" (далее - Заявитель, Общество, Налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 21 по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, Инспекция, Налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.04.2014 N 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение), с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 23.07.2014 N 21-19/071005. (с учетом изменения предмета иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 31.03.2015 г. в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель представил письменные пояснения на возражения инспекции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Т ТРИ С Маркетинг" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 06.02.14г. N 587.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений Налогоплательщика Инспекцией принято решение N 897 от 16.04.2014 г. о привлечении ООО "Т ТРИ С Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 577 169 руб., Обществу доначислены суммы неуплаченного НДС, налога на прибыль в общем размере 21 387 107 руб., начислены суммы пени в размере 4 936 268 руб.

В соответствии со ст. 101.2 НК РФ Заявитель обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой на решение налогового органа N 897 от 16.04.2014 г.

Решением УФНС России по г. Москве от 23.07.2014 г. N 21-19/071005 апелляционная жалоба Заявителя удовлетворена в части признания незаконным доначисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС", в остальной части апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Общество оспорило указанное решение Заинтересованного лица в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

По нарушениям связанным с ООО "ПраймМедиа", ООО "Адвант", ООО "Универком", ООО "Серенада" (спорные контрагенты) налоговым органом установлено, что общество в 2010 - 2012 годах неправомерно отнесло в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты в размере 15 952 102 руб. за оказанные спорными контрагентами рекламные услуги в виде проведения в различных магазинах акций по раздаче листовок с рекламой товаров реализуемых под товарным знаком "Собственная Торговая Марка", а также предъявленный указанными контрагентами НДС в размере 2 680 966 руб.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что операции с контрагентами ООО "ПраймМедиа", ООО "Адвант", ООО "Универком", ООО "Серенада" носили реальный характер, налогоплательщик не может нести ответственность за действия контрагентов. Заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Инспекцией не представлено надлежащих доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются по следующим основаниям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что на основании договора N PR 10-04 от 21.10.10г. ООО "ПраймМедиа" выполняло по заданию ООО "ТЗС Маркетинг" на территории России рекламные услуги.

Представленные к проверке договор, счета-фактуры, товарные накладные и акт приема-передачи выполненных работ подписаны от имени генерального директора ООО "ПраймМедиа" Алехиной Т.Д.

В ходе проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "ПраймМедиа" установлено следующее.

Основной вид экономической деятельности организации - 64.20.21 (Деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения). Последняя отчетность сдана за 2012 г. По данным базы "АИС ФЦОД" организация имеет 2 признака фирмы "однодневки": "массовый" учредитель, руководитель. В расчете авансовых платежей по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам - работников у организации нет.

В соответствии с данными информационного ресурса ООО "ПраймМедиа" не представило информацию по форме 2-НДФЛ за 2011 год, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам. Отсутствие выплаты заработной платы также подтверждено в ходе проведения анализа банковских выписок данной организации.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ руководителем ООО "ПраймМедиа" с 19.12.08г. по настоящее время является Алехина Татьяна Дмитриевна.

На основании статьи 90 НК РФ был произведен опрос в качестве свидетеля Алехиной Татьяны Дмитриевны (протокол N 1852 от 08.10.13г.), которая указала, что не является и никогда не являлась руководителем ООО "ПраймМедиа". Кроме того, она не подписывала документы (договор, счета-фактуры, акты об оказании услуг), касающиеся финансово-хозяйственной деятельности вышеназванной организации; не открывала счета в банках; не подписывала банковские карточки с образцами подписей и оттиска печатей; не ставила подпись на чистых листах для передачи их другим лицам; не выдавала доверенности от своего имени на ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО "ПраймМедиа"; не назначала должностных лиц данной организации; с ООО "ТЗС Маркетинг" и его генеральным директором не знакома; с представителями ООО "ТЗС Маркетинг" никогда не встречалась; где располагается организация и чем занимается не знает. Все подписи, на предъявленных для обозрения, договоре, счетах-фактурах, актах об оказании услуг ООО "ПраймМедиа" ей не принадлежат.

На основании полученных из ООО КБ ПрофитБанк расширенных выписок по расчетному счету ООО "ПраймМедиа" за период с 01.10.10г. по 31.12.12г. установлено, что организация получила денежные средства от различных организаций в оплату только за рекламные услуги в сумме 4 766 182 066 руб.

Все денежные средства, полученные ООО "ПраймМедиа", в тот же день списывались на покупку валюты. Приобретенные валютные средства в этот же день переводились на Кипр.

При исследовании банковской выписки не установлено оплаты за услуги типографии по печати листовок и рекламной продукции (календари, блокноты).

При этом от ООО "ТЗС Маркетинг" на расчетный счет ООО "ПраймМедиа" поступило 2 000 000 руб. (06.12.10г.).

С расчетного счета ООО "ПраймМедиа" не производились такие обычные при любой финансово-хозяйственной деятельности платежи, как уплата аренды, коммунальные платежи, покупка канцтоваров, не было снятия наличных денежных средств на выплату заработной платы.

На основании полученных из ООО АКБ ГАЗСТРОИБАНК расширенных выписок по расчетному счету ООО "ПраймМедиа" за период с 01.10.10г. по 31.12.12г. установлено, что организация получила денежные средства от различных организаций в оплату только за рекламные услуги в сумме 3 565 618 063 руб.

Все денежные средства, полученные ООО "ПраймМедиа", в тот же день списывались на покупку валюты. Приобретенные валютные средства в этот же день переводились на Кипр/ Получатели компании YAKITI TRADING LTD и SALDPN INVESTMENTS LTD.

В ходе проведения анализа банковских выписок установлены следующие контрагенты ООО "ПраймМедиа", имеющие признаки фирмы "однодневки" (ООО "Адвант", ООО "Универком").

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что на основании договора N PR 10-02 от 12.01.10г. ООО "Адвант" принимает на себя обязательства по разработке оригинал-макета вкладыша в листовку "Ценорез" (именуемой листовка "СТМ") по заданию ООО "ТЗС Маркетинг".

Договор, счета-фактуры, товарные накладные и акт приема-передачи выполненных работ подписаны от имени генерального директора ООО "Адвант" Фоминой Е.А.

В ходе проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "Адвант" установлено следующее.

Основной вид экономической деятельности организации - 51.7 (Прочая оптовая торговля). Последняя отчетность сдана за 01.10.12г. (единая (упрощенная) декларация). Операции по расчетному счету приостановлены 28.02.12г. При проведении осмотра помещения по адресу г. Москва, Красногвардейский б-р, 5, 1 установлено, что ООО "Адвант" по адресу регистрации не находится и документы, подтверждающие право пользования помещением по указанному адресу отсутствуют. По данным базы "АИС ФЦОД" организация имеет 2 признака фирмы "однодневки": "массовый" учредитель, руководитель. В расчете авансовых платежей по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам - работников у организации нет.

В соответствии с данными информационного ресурса ООО "Адвант" не представило информацию по форме 2-НДФЛ за 2011 год, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам. Отсутствие выплаты заработной платы также подтверждено в ходе проведения анализа банковских выписок данной организации.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Адвант" с 31.07.09г. является Фомина Елена Анатольевна.

На основании статьи 90 НК РФ был произведен допрос в качестве свидетеля Фоминой Елены Анатольевны (протокол N 1828 от 18.09.13г.), которая сообщила, что не является и никогда не являлась руководителем ООО "Адвант". Кроме того, она не подписывала документы (договор, счета-фактуры, акты), касающиеся финансово-хозяйственной деятельности вышеназванной организации; не открывала счета в банках; не подписывала банковские карточки с образцами подписей и оттиска печатей; не ставила подпись на чистых листах для передачи их другим лицам; не выдавала доверенности от своего имени на ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО "Адвант"; не назначала должностных лиц данной организации; с ООО "ТЗС Маркетинг" и его генеральным директором не знакома; с представителями ООО "ТЗС Маркетинг" никогда не встречалась; где располагается организация и чем занимается не знает. Все подписи, на предъявленных для обозрения, договоре, счетах-фактурах, актах ООО "Адвант" ей не принадлежат.

Расчетный счет ООО "Адвант" открыт в ООО Региональный банк инвестиций ф-л Московский 25.09.09г., т.е. за 3,5 месяца до заключения договора N PR-10-02 от 12.01.10г.

На основании полученных из ООО Региональный банк инвестиций ф-л Московский расширенных выписок по расчетному счету ООО "Адвант" за период с 01.01.10г. по 31.12.12г. установлено, что организация получила денежные средства в сумме 759 453 435 руб. в оплату за рекламные услуги, строительные материалы, сувенирную продукцию и монтаж оборудования и прочее.

За рекламные услуги денежные средства перечисляли различные организации, в т.ч. ООО "ТЗС Маркетинг" в сумме 3 685 290 руб. и ООО "Универком" в сумме 1 104 516 руб.

Полученные денежные средства перечислялись различным организациям за различные товары и услуги. За рекламные услуги ООО "Адвант" в свою очередь перечисляло только ООО "ПраймМедиа".

С расчетного счета ООО "Адвант" не производились такие обычные при любой финансово-хозяйственной деятельности платежи, как уплата аренды, коммунальные платежи, покупка канцтоваров, не было снятия наличных денежных средств на выплату заработной платы.

Также на основании анализа банковской выписки можно сделать вывод, что на расчетный счет ООО "Адвант" в 2010 г. поступили денежные средства за различные товары и рекламные услуги в сумме 667 514 604 руб. Однако, в представленных налоговых декларациях доход организации за 2010 г. отражен в размере 2 474 455 руб., что составляет 0,4% от общей суммы полученных денежных средств. Исчисление НДС с сумм полученных авансов не установлено. Налоговая нагрузка составляет 0,002% (11528/667514604*100), т.е. в бюджет поступили минимальные суммы НДС и налога на прибыль.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что на основании договора уступки права требования (цессии) N PD-1 от 01.11.10г. ООО "Адвант" (Цедент) уступает, а ООО "Бизантекс" (Цессионарий) принимает в полном объеме право требования по договору N PR-10-02 от 12.01.10г. Общая сумма требований по указанному договору составляет 3 759 481 руб., в том числе НДС - 573 480 руб. Цессионарий уплачивает Цеденту по договору денежную сумму в размере 3 227 129 руб., в том числе НДС - 492 274 руб.

В ходе проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "Бизантекс" установлено следующее.

ООО "Бизантекс" состоит на налоговом учете с 20.09.10г. Основной вид экономической деятельности организации - 52.1 (розничная торговля в неспециализированных магазинах). Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2011 года. Доходы от реализации составили 339 450 руб.

В соответствии с данными информационного ресурса ООО "Бизантекс" не представило информацию по форме 2-НДФЛ за 2011 год, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам. Отсутствие выплаты заработной платы также подтверждено в ходе проведения анализа банковских выписок данной организации.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Бизантекс" создано 20.09.10г., т.е. за 1,5 месяца до заключения договора N PD-1 от 01.11.10г.

ООО "Бизантекс" ИНН 7743793507 исключено из ЕГРЮЛ 12.08.13r по решению регистрирующих органов.

Расчетный счет открыт 29.10.10г. и закрыт 10.06.11г. Следовательно, операции по счету проходили всего 8 месяцев.

На основании полученных из ОАО Межтопэнергобанк расширенных выписок по расчетному счету ООО "Бизантекс" за этот период установлено, что организация получила денежные средства в сумме 1 170 018 971 руб. в оплату за различные товары и рекламные услуги.

За рекламные услуги денежные средства перечисляли различные организации, в т.ч. ООО "ТЗС Маркетинг" в сумме 3 759 481 руб.

Денежные средства, полученные от ООО "ТЗС Маркетинг" в этот же день ООО "Бизантекс" перечислило ООО ТД "Бетта". Согласно выписке из ЕГРЮЛ основной вид деятельности ООО ТД "Бетта" - 51.70 (прочая оптовая торговля). 14.02.12г. ООО ТД "Бета" прекратило свою деятельность при слиянии. По данным ИР у ООО ТД "Бетта" отсутствуют основные средства, отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что на основании договора N PR0211 от 09.02.11г. ООО "Универком" принимает на себя обязательство по разработке оригинал-макетов полиграфической продукции для ООО "ТЗС Маркетинг".

Представленные в ходе проверки договор, счета-фактуры, товарные накладные и акт приема-передачи выполненных работ подписаны от имени генерального директора ООО "Универком" Самолетова М.В.

В ходе проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "Универком" установлено следующее.

ООО "Универком" состоит на учете в инспекции с 04.10.2010 г. Основной вид экономической деятельности организации 51.4 (Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами). Последняя отчетность сдана за 3 квартал 2012 г. Принято решение о приостановлении операций по счетам N 591 от 20.03.13г. Отчетность не нулевая. Являлась плательщиком НДС. Выручка за 2011 г. по Форме N 2 составила 3 307 тыс. руб., управленческие расходы составили 3 275 тыс. руб. Отчетность ООО "Универком". По данным базы "АИС ФЦОД" организация имеет 2 признака фирмы "однодневки": "массовый" учредитель, руководитель. У организации отсутствуют основные средства, дебиторская и кредиторская задолженность на начало и конец 2011 года, что подтверждается данными баланса (форма N 1). Согласно последней представленной налоговой отчетности численность работников составляет 1 человек.

В соответствии с данными информационного ресурса ООО "Универком" не представило информацию по форме 2-НДФЛ за 2011 год, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам. Отсутствие выплаты заработной платы также подтверждено в ходе проведения анализа банковских выписок данной организации.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Универком" с 04.10.10г. по настоящее время является Самолетов Максим Вячеславович.

На основании статьи 90 НК РФ был произведен опрос в качестве свидетеля Самолетова Максима Вячеславовича (протокол N 1825 от 17.09.13г.), при котором он показал, что не является и никогда не являлся руководителем ООО "Универком". Кроме того, он не подписывал документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), касающиеся финансово-хозяйственной деятельности вышеназванной организации; не открывал счета в банках; не подписывал банковские карточки с образцами подписей и оттиска печатей; не ставил подпись на чистых листах для передачи их другим лицам; не выдавал доверенности от своего имени на ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО "Универком"; не назначал должностных лиц данной организации; с ООО "ТЗС Маркетинг" и его генеральным директором не знаком; с представителями ООО "ТЗС Маркетинг" никогда не встречался; где располагается организация и чем занимается не знает. О н предоставил свои паспортные данные для регистрации фирмы. Все подписи, на предъявленных для обозрения, договоре, счетах-фактурах, товарных накладных ООО "Универком" ему не принадлежат.

Расчетный счет ООО "Универком" открыт в ОАО "МБЭС" 25.11.10г., т.е. за 2 месяца до заключения договора N PR0211 от 09.02.11г.

На основании полученных из ОАО "МБЭС" расширенных выписок по расчетному счету ООО "Универком" за период с 08.12.10г. по 04.09.12г. установлено, что организация получила денежные средства в сумме 1 194 767 979 руб. в оплату за текстильные товары, футболки, бейсболки, оборудование, техобслуживание аппаратуры и рекламные услуги.

При этом от ООО "ТЗС Маркетинг" на расчетный счет ООО "Универком" поступило 3 945 877 руб. за рекламные услуги.

Полученные от ООО "ТЗС Маркетинг" денежные средства в тот же день были перечислены ряду организаций, имеющих признаки фирмы "однодневки".

С расчетного счета ООО "Универком" не производились такие обычные при любой финансово-хозяйственной деятельности платежи, как уплата аренды, коммунальные платежи, покупка канцтоваров, не было снятия наличных денежных средств на выплату заработной платы.

Также на основании анализа банковской выписки можно сделать вывод, что на расчетный счет ООО "Универком" в 2011 г. поступили денежные средства за различные товары в сумме 1 063 716 401 руб. Однако, в представленных налоговых декларациях доход организации за 2011 г. отражен в размере 3 307 932 руб., что составляет 0,3% от общей суммы полученных денежных средств.

Во всех представленных на проверку документах (договоре, счетах-фактурах, товарных накладных и актах приема выполненных работ) от имени ООО "Универком" в качестве руководителя значится подпись Самолетова Максима Вячеславовича. Однако, Самолетов М.В. отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности данной организации.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что на основании договора N 10-04 от 01.07.10г. ООО "Серенада" обязуется поставить товар (продукты питания) для ООО "ТЗС Маркетинг" своим транспортом на сумму 5 242 420 руб., в т.ч. НДС - 704 833 руб.

Договор, акты, счета - фактуры подписаны от имени генерального директора ООО "Серенада" Воронова Андрея Юрьевича.

Однако, согласно выписки из ЕГРЮЛ Воронов А.Ю. назначен на должность генерального директора ООО "Серенада" лишь 20.10.2010 г., следовательно, на момент подписания договора и первичных документом генеральным директором ООО "Серенада" являлась Пажетных Е.В.

Таким образом, все представленные к проверке первичные документы подписаны от имени ООО "Серенада" неуполномоченным лицом и содержат недостоверные сведения, что является нарушением порядка, установленного ст. 9 ФЗ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ " О бухгалтерском учете", в соответствии с которой к числу обязательных реквизитов первичных документов относятся, в том числе, и личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность ее оформления.

В налоговом учете суммы НДС отражены в книге покупок и в декларации по НДС приняты к вычету в сумме 634 114 руб.

В ходе проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "Серенада" установлено следующее.

Основной вид экономической деятельности организации - 51.7 (Прочая оптовая торговля), бухгалтерская и налоговая отчетность в Инспекции не зарегистрирована. По данным базы "АИС ФЦОД" организация имеет 2 признака фирмы "однодневки": "массовый" учредитель, руководитель. В расчете авансовых платежей по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам - работников у организации нет.

ООО "Серенада" исключено из ЕГРЮЛ 17.09.2012 г. по решению регистрирующих органов.

Кроме того, ООО "Серенада" создано 30.06.10г. Договор N 10-04 между ООО "Серенада" и ООО "ТЗС Маркетинг" заключен 01.07.10г. Договор от имени ООО "Серенада" подписан генеральным директором Вороновым А.Ю., тогда как, согласно выписки из ЕГРЮЛ Воронов В.Ю. назначен на должность генерального директора лишь 20.10.2010 г. Кроме того, в договоре в разделе "Реквизиты и подписи сторон" указаны реквизиты банка и расчетный счет ООО "Серенада", который открыт в ОАО "МастерБанк" лишь 19.11.10г. Данные расчетного счета не могли быть известны Сторонам при заключении Договора N 10-04 от 01.07.2010 г. Следовательно, в Договоре N 10-04 от 01.07.2010 г. содержатся сведения, которые стали известны сторонам уже после заключения вышеупомянутого Договора.

В соответствии с данными информационного ресурса ООО "Серенада" не представило информацию по форме 2-НДФЛ за 2011 год, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам. Отсутствие выплаты заработной платы также подтверждено в ходе проведения анализа банковских выписок данной организации.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Серенада" является Пажетных Елена Валерьевна.

На основании статьи 90 НК РФ был произведен допрос в качестве свидетеля Пажетных Елены Валерьевны (протокол N 1879 от 23.10.13г.), которая сообщила, что не является и никогда не являлась руководителем ООО "Серенада". Кроме того, она не подписывала документы (договор, счета-фактуры, акты), касающиеся финансово-хозяйственной деятельности вышеназванной организации; не открывала счета в банках; не подписывала банковские карточки с образцами подписей и оттиска печатей; не ставила подпись на чистых листах для передачи их другим лицам; не выдавала доверенности от своего имени на ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО "Серенада"; не назначала должностных лиц данной организации; с ООО "ТЗС Маркетинг" и его генеральным директором не знакома; с представителями ООО "ТЗС Маркетинг" никогда не встречалась; где располагается организация и чем занимается не знает. Подписи, на предъявленных для обозрения, заявлении о государственной регистрации и решении N 2 от 14.10.2010 г. о снятии с должности генерального директора Пажетных Е.В. и назначении на должность генерального директора Воронова А.Ю. ООО "Серенада" ей не принадлежат.

Расчетный счет ООО "Серенада" открыт в ОАО "МастерБанк" 19.11.2010 г. и платежи за продукты питания ООО "ТЗС Маркетинг" начал перечислять 19.11.2010 г. Договор с банком расторгнут 14.02.2011 г. Таким образом, банковский счет организации был открыт всего 3 месяца.

На основании полученных из ОАО "Мастер-банк" расширенных выписок по расчетному счету ООО "Серенада" за период с 19.11.2010 г. по 14.02.2011 г. (почти за 3 месяца) поступили денежные средства в сумме 444 987 423 руб. за различные продукты питания и отправлены разным организациям в той же сумме.

С расчетного счета ООО "Серенада" не производились обычные при любой финансово-хозяйственной деятельности платежи как аренда, коммунальные платежи, покупка канцтоваров, не было снятия наличных денежных средств на выплату заработной платы.

В этот же день денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Серенада", перечислены ООО "Продсервис" за продукты питания.

ООО "Продсервис" зарегистрировано 12.10.10г. По данным базы "АИС ФЦОД" ООО "Продсервис" имеет признаки фирмы-однодневки: массовый учредитель, массовый руководитель, отсутствие работников, непредставление налоговой отчетности.

10.06.13г. ООО "Продсервис" исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

При исследовании полученных из ОАО Фондсервисбанк расширенных выписок по расчетному счету ООО "Продсервис" установлено, что денежные средства, полученные ООО "Продсервис" от различных организаций, в т.ч. ООО "ТЗС Маркетинг" в этот же день направлены на приобретение валюты, и отправлены на корсчет ОАО Фондсервисбанк.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Как правильно установлено судом, заявителем в обоснование расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС представлены недостоверные документы.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наряду с недостоверностью представленных обществом первичных документов и счетов-фактур, инспекцией установлена и подтверждена доказательствами совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды и отсутствии реального характера операций общества со спорными контрагентами.

Заявитель приводит довод о том, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что допрошенные в качестве свидетелей генеральные директора спорных контрагентов Алехина Т.Д., Фомина Е.А., Самолетов М.В., Пажетных Е.В., фактически не подтвердили факта отсутствия своих подписей на первичных документах, а так же, довод о том, что налоговым органом не проводилась почерковедческая экспертиза.

Между тем, Заявителем не учитывается то, что генеральные директора спорных контрагентов Алехина Т.Д., Фомина Е.А., Самолетов М.В., Пажетных Е.В., чьи подписи проставлены на договорах и первичных документах (счетах-фактурах, актах и товарных накладных), отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с обществом, выдаче доверенностей.

Действующим законодательством не установлена обязанность налогового органа на проведение почерковедческой экспертизы, проведение экспертизы является правом налогового органа. В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган не посчитал обязательным проведение экспертизы, поскольку, полученных в результате контрольных мероприятий доказательств было достаточно для формирования доказательной базы, изложенной в обжалуемом решении.

В данном случае из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов ООО "ПраймМедиа", ООО "Адвант", ООО "Универком", ООО "Серенада" судом первой инстанции правомерно установлено, что эти организация фактически не оказывали и не могли оказывать рекламные услуги, а также поставлять товары (включая рекламные листовки) в виду следующего:

1) исходя из анализа ответов территориальных налоговых органов по месту спорных контрагентов, установлено, что указанные организации являлись в действительности "фирмами - однодневками":- не имеющими активов, имущества, работников и транспортных средств,- не уплачивающими и не исчисляющими налогов (отражали в отчетности налоги в "минимальном размере",- не находящимися по адресу указанному в ЕГРЮЛ и не имеющими адреса фактического места нахождения, - зарегистрированы незадолго до начала взаимоотношений с обществом (1-2 месяца), после окончания взаимоотношений фактически завершили хозяйственную деятельность;

2) генеральные директора спорных контрагентов Алехина Т.Д., Фомина Е.А., Самолетов М.В., Пажетных Е.В., чьи подписи проставлены на договорах и первичной документации, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с обществом, выдаче доверенностей;

3) согласно анализу выписок по расчетным счетам спорных контрагентов: - все счета открыты незадолго до заключения сделок с налогоплательщиком и закрыты или прекратили использоваться практически сразу же после окончания взаимоотношений (3-5-8 месяцев),- денежные средства поступающие от налогоплательщика в оплату за рекламные услуги переводились компаниями ООО "Адвант", ООО "Универком" на счет ООО "ПраймМедиа", которая перечисляла их в полном объеме на счет иностранной компании в оффшорной юрисдикции (Кипр),- денежные средства поступающие от налогоплательщика в оплату за товар ООО "Серенада" перечислялись в тот же день на счет ООО "Продсервис", являющейся согласно проведенной встречной проверке "фирмой - однодневкой", с дальнейшем перечислением от нее на счета иностранных организаций в оффшорные юрисдикции,- по расчетным счетам всех спорных контрагентов не производилось операций по уплате налогов, аренды, коммунальных платежей, платы за наем работников или иных организаций для производства рекламной продукции (листовок), а также оказание услуг по проведению рекламной компании в магазинах.

Судом первой инстанции были обоснованно приняты во внимание ссылки инспекции на указанные противоречия в документах, представленных в ходе проверки.

Судом первой инстанции полно и всестороннее исследованы доводы сторон о реальности операций. Оценив представленные в деле доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что реальность операций заявителя со спорными контрагентами в данном случае не подтверждена.

Следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что протоколы допроса свидетелей, представленные налоговым органом в материалы дела, составлены и проведены в порядке ст. 90 НК РФ, являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67, 68 АПК РФ.

Судом обоснованно отклонен довод Заявителя о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов, по следующим основаниям.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации.

Общество не обосновало выбор именно вышеназванных контрагентов для заключения договоров, учитывая, что основная часть из них была создана непосредственно перед совершением хозяйственных операций с Обществом, спорные контрагенты не располагали активами, позволяющими исполнять обязательства, обозначенные в договорах.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по усмотрению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложено на контролирующий орган.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, Общество не представило достаточных доказательств, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров со спорными контрагентами, поскольку ни генеральный директор, ни один из работников не проверил реальное наличие у них возможности оказания рекламных услуг, включая печать листовок, тем более, с учетом заключения договоров практически сразу же после создания этих организации, наличия иных реальных компаний, оказывающих рекламные услуги и 18-кратное завышение их стоимости.

Ссылки на фотоотчеты рекламной компании были обоснованно не приняты во внимание судом, поскольку из них не следует, что рекламную акцию "ЦЕНОРЕЗ" проводили в магазинах именно спорные контрагенты ООО "ПраймМедиа", ООО "Адвант", ООО "Универком", а не реальные крупные компании, или Общество своими силами, учитывая его взаимозависимость с заказчиком акции ЗАО "Система "ТЗС".

По эпизоду, связанному с занижением налоговой базы по НДС при взаимоотношениях с ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС", Налоговый орган установил, что общество в период с 01.10.2010 по 31.10.2011 фактически осуществляло безвозмездную передачу неисключительных имущественных прав на разработанные графические изображения для маркировки товаров (этикеток) взаимозависимой с ним компании ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС", несмотря на расторжение договора N PASP-0509-01 от 15.05.2008 с 01.10.2010, стоимость которых была определена исходя из цены использования объектами интеллектуальных прав за месяц по приложениям N 3, 4, 6, 8 и 9 к договору, что привело к занижению налоговой базы и не уплаты НДС за этот период в размере 7 383 050 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что на основании договора N PASP-0509-01 от 15.05.2009 г. ООО "ТЗС Маркетинг" (Собственник) обязуется по заданию ЗАО "Торгово-закупочная система "ТЗС" (Пользователь) разработать графические изображения и передавать Пользователю неисключительные имущественные права на использование разработанных графических изображений, а Пользователь обязуется выплачивать Собственнику вознаграждение за переданные права в размерах и в сроки, установленные договором и приложениями к нему.

В соответствии с условиями договора, разработка дизайна графических изображений осуществлена третьими лицами, а все исключительные имущественные авторские и смежные права принадлежат Собственнику.

Пунктом 3.1. договора N PASP-0509-01 от 15.05.2009 г. предусмотрена передача неисключительных имущественных прав на графические изображения, для использования Пользователем при тиражировании маркировке товаров, производимых по его заказу, сроки указаны в приложениях N 3.4.6.8.9

Согласно пояснений налогоплательщика ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" на основании заключенных Федеральных договоров на производство и поставку товаров закупало у компаний - производителей продукты питания для реализации в магазинах, маркированные "Собственной Торговой Маркой", с использованием при производстве товаров этикеток, эскизы которых передавались обществом по договору N PASP-0509-01 от 15.05.2008 с 01.10.2010 и приложениям, в том числе N 3, 4, 6?8 и 9.

Общество до 01.10.2010 ежемесячно выставляло ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" счета-фактуры на вознаграждение за использование графических изображений (этикеток), неисключительные права на которые были переданы по договору N PASP-0509-01 от 15.05.2008 с 01.10.2010 и приложениям, за исключением вознаграждения по приложению N 8 за период с 01.07.2010 по 01.10.2010 с суммой НДС в размере 800 874 руб. и приложения N 9 от 01.07.2010 за период с 01.07.2010 по 01.10.2010 с суммой НДС в размере 137 288 руб., после чего, счета-фактуры на вознаграждение не выставлялись, НДС в налоговую базу не включался, поскольку: - по всем приложениям с 01.10.2010 договор был расторгнут соглашением от 30.08.2010, в связи с чем, с этой даты вознаграждение от ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" не поступало и оснований для включения НДС в налоговую базу не имелось; - по приложению N 8 за период с 01.07.2010 по 01.10.2010 общество признало, что ошибочно не включало в налоговую базу сумму НДС с вознаграждения в размере 800 874 руб.; - по приложению N 9 основания для включения вознаграждения за период с 01.07.2010 по 01.10.2010 в налоговую базу сумму НДС в размере 137 288 руб., в связи с расторжением этого приложения в день его заключения по соглашению от 01.07.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ передача прав собственности на товары, результаты выполненных работ, оказанных услуг и объекты интеллектуальных прав на безвозмездной основе признаются реализацией товаров (работ, услуг, объектов интеллектуальных прав) и являются объектом налогообложения по НДС.

Налоговым органом на основании ответов компаний - производителей продуктов питания по Федеральных договоров на производство и поставку товаров с ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" - компании ООО "Белгородский консервный комбинат", ООО "Белгородские молочные продукты", ООО "Кондитерская фабрика "ПОБЕДА", ЗАО "Булгарконсерв", ООО "Альфатехформ" установлено, что компании - производители подтвердили использование при изготовлении для ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" продукции этикеток указанных в приложении N 3, 4, 6, 8 и 9 как в период с 01.01.2010 по 01.10.2010, так и в дальнейшем с 01.10.2010 по 01.11.2011.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" в период с 01.10.2010 по 01.11.2011 по приложениям N 3, 4, 6 и в период с 01.07.2010 по 01.11.2011 по приложениям N 8, 9 договора N PASP-0509-01 от 15.05.2008, несмотря на его расторжение по соглашению от 30.08.2010, использовало для производства и реализации продуктов питания, изготавливаемых компаниями - производителями по Федеральным договорам, графических изображений (этикеток), право интеллектуальной собственности на которые принадлежит обществу, без уплаты ему вознаграждение за это использование, что в силу статьи 1229 ГК РФ и статьи 39 НК РФ является безвозмездной передачей налогоплательщиком неисключительных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, влекущее в силу пункта 1 статьи 146 НК РФ обложение стоимости такой передачи, определенной на основании статьи 154 НК РФ, исходя из цены указанной в приложениях N 3, 4, 6, 8 и 9, налогом на добавленную стоимость.

Ссылки общества на отсутствие в ответах компаний - производителей точных данных об использовании при производстве продукции именно тех этикеток, эскизы которых были переданы ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" по приложениям N 3, 4, 6, 8 и 9 к договору N PASP-0509-01 от 15.05.2008 были обоснованно отклонено судом. учитывая, что налогоплательщик и ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" являются взаимозависимым компаниями, Общество никому более неисключительных прав на спорные графические изображения не передавало, а компании - производители маркировку продукции не изменяли.

При этом, незначительные несоответствия не являются основанием для сомнения в достоверности ответов, а также в факте использования спорных этикеток в период с 01.10.2010 по 01.11.2011.

Следует признать обоснованными доводы Инспекции о том, что фактически договорные отношения между ООО "ТЗС Маркетинг" и ЗАО "Торгово-закупочная система "ТЗС" не были прекращены.

При вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции была дана оценка всем доказательствам, представленным сторонам и суд обоснованно указал на то, что налоговый орган правомерно сделал вывод о безвозмездной реализации обществом объектов интеллектуальной собственности путем передачи неисключительных прав своему взаимозависимому лицу ЗАО "Торгово-закупочная система ТЗС" в период с октября 2010 г. по октябрь 2011 года в рамках ранее действующего между ними договора N PASP-0509-01 от 15.05.2009 г. и приложений N 3,4,6,8,9, в связи с чем, инспекцией обоснованно был начислен на безвозмездную реализацию НДС в размере 7 383 050 руб.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя в полном объеме не установлено.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2015 по делу N А40- 146168/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ТЗС Маркетинг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова