Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 09АП-19301/15

город Москва

11 июня 2015 г.

Дело N А40-7975/15

Резолютивная часть постановления оглашена 04.06.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.06.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства

апелляционную жалобу ООО "ИнфоБип"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015

по делу N А40-7975/15, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ООО "ИнфоБип" (109012, Москва, улица Ильинка, дом 4, ОГРН 087746020720) к УФАС России по Тюменской области (625048, Тюмень, улица Холодильная, дом 58а)

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя:	Воронков А.В. по доверенности от 03.06.2015;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015 в удовлетворении заявления ООО "ИнфоБип" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Тюменской области от 23.10.2014 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Дело рассмотрено судом в порядке упрощенного производства.

Общество не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на то, что судом не выяснены все обстоятельства дела, что повлекло неправильное применение норм материального и процессуального права, иных доводы апелляционная жалоба не содержит.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель управления в судебное заседание не явился, представлен отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения жалобы гражданина Лифанова Д.Д. по факту распространения рекламы без его согласия на его абонентский номер в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 15.09.2014 N А14/158-02.

По результатам административного расследования Управлением 23.10.2014 вынесено постановление, которым ООО "ИнфоБип" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде взыскания административного штрафа в размере 100.000 руб.

Постановление УФАС по Тюменской области по делу об административном правонарушении обжаловано ООО "ИнфоБип" в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом состава и события вменяемого обществу административного правонарушения, процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом, в ходе привлечения общества к административной ответственности не установлено.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 - 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 100.000 до 500.000 руб.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7).

В силу п. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

Из материалов дела следует, что поступившее на абонентский номер физического лица смс-сообщение: "ЛЮБОЕ блюдо за НАШ СЧЕТ при заказе от 1.490 руб. пароль СМС Т.600-400-1", является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

При этом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "ИнфоБип" является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

В соответствии с ч. 7 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции исследованы условия договора, заключенного между ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "ИнфоБип" от 20.06.2012 об оказании услуг связи "Билайн" N 381637923, дополнительного соглашения N 1 и установлено, что исходя из условий договора именно заявитель осуществляет рассылку смс-сообщений с использованием комплекса заказчика, под которым понимается совокупность аппаратно-программных средств заказчика, позволяющих формировать и отправлять смс-сообщения.

Соответственно, в рассматриваемом случае общество является рекламораспространителем и обязано для этого получить предварительное согласие абонента на получение рекламы.

Доказательства наличия согласия абонента Лифанова Д.Д. на получение на свой телефонный номер указанного смс-сообщения рекламного характера обществом в материалы дела не представлены.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения обществом требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вмененном правонарушении применительно к ч. 2 ст. 2.1 Кодекса.

При таких обстоятельствах, административным органом и судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно положениям ч. 1 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе может быть вынесено в течение одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ).

Процессуальных нарушений в ходе привлечения общества к административной ответственности судом первой инстанции не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не пропущен.

Размер административного штрафа проверен и признан обоснованным, назначенным с учетом характера вменяемого административного правонарушения, с учетом отсутствия сведений об обстоятельствах, смягчающих административную ответственность, в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 229, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2015 по делу N А40-7975/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Маркова Т.Т.