Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2015 г. N 09АП-15495/15

г. Москва

16 июня 2015 г.

Дело N А40-214796/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2015 по делу N А40-214796/2014, принятое судьей Полукаровым А.В. (154-1783)

по заявлению: Государственной компании "Российские автомобильные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

3-е лицо: ООО "Стройгазконсалтинг"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Сушинский В.А, по дов. от 13.01.2015; Яковлева А.О. по дов. от 25.01.2014; Патрин Д.А. по дов. от 12.01.2015;
от ответчика:	Семенов Р.В. по дов. от 10.04.2015;

от третьего лица: Петюкина И.А. по дов. от 17.12.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2015, принятым по данному делу, требования Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (далее - ГК "АВТОДОР", заявитель) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 10.12.2014 N 223-ФЗ-147/14 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Стройгазконсалтинг" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписания ФАС России от 10.12.2014 N 223-ФЗ-147/14 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, удовлетворены в полном объеме.

При этом суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя - заказчика открытого аукциона неблагоприятные последствия нарушения его прав и охраняемых законом экономических интересов.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, содержащиеся в решении выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам и материалам рассматриваемого дела.

Заявителем представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу ответчика в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя поддержали решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию, основанную на тезисах и аргументах представленного отзыва, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, в судебном заседании поддержал позицию ФАС России.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 АПК.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, ГК "АВТОДОР" 11.09.2014 на электронной торговой площадке (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 31401507866 о проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения долгосрочного инвестиционного соглашения на строительство, содержание, ремонт и капитальный ремонт Центральной кольцевой автомобильной дороги (далее - ЦКАД) Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N5 (далее - Конкурс).

03.12.2014 в адрес ФАС России поступила жалоба ООО "Стройгазконсалтинг" на действия ГК "АВТОДОР" (вх. N 111493-ф/14 от 03.12.2014).

По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 15.12.2014 Комиссией ФАС России по делу N 223-ФЗ-147/14 было принято решение, в соответствии с которым ГК "АВТОДОР" признано нарушившей требования части 1 статьи 2, части 5, 6 статьи 3, пункта 3 части 9 статьи 4, пунктов 1, 6, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ).

В целях прекращения нарушения заявителем требований законодательства 10.12.2014 ГК "АВТОДОР" выдано предписание по делу N 223-ФЗ-147/14 с учетом положений ч. 20 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения и аргументы представителей лиц, участвующих в деле, коллегия апелляционного суда приходит к выводу об отсутствии правовых и процессуальных оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Приказ ФАС России от 26.06.2012 г. N 422 регламентирует деятельность Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа приняты с учетом предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы заинтересованного лица - одного из участников рассматриваемого конкурса.

Мотивируя принятие оспариваемых ненормативных правовых актов, антимонопольный орган исходил из того, что ГК "АВТОДОР", выступив в роли Заказчика, допустило нарушение требований ч. 1 ст. 2, ч. 5, 6 ст. 3, п. 3 ч. 9 ст. 4, п.п. 1, 6, 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях, указанных в пунктах 1-4 данной части.

Указанная норма носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Закон о закупках, распространяющий свое действие на закупки, осуществляемые юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, устанавливает особенности обжалования действий таких лиц, по сравнению с тем как это определено в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, регулирующей порядок рассмотрения жалоб в отношении проведения торгов любыми лицами.

Нормы Закона о закупках являются специальными нормами, имеющими приоритетную силу по отношению к общим нормам Закона о защите конкуренции. Положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные в специальной норме - ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что такое законодательное ограничение не свидетельствует о невозможности восстановления нарушенных прав участника закупки: в соответствии счастью 9 ст. 3 Закона N 223-ФЗ он вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика и конкурсной комиссии в судебном порядке без ограничений.

Указание в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках на то, что жалобы рассматриваются в порядке, установленном антимонопольным органом, является отсылкой лишь к процессуальным (процедурным) положениям законодательства (включая статью 18.1 Закона о защите конкуренции), т.е. к положениям, устанавливающим сроки, порядок подачи и рассмотрения жалобы, а также порядок ее рассмотрения антимонопольным органом.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает процедуру рассмотрения жалоб антимонопольным органом, а статья 3 Закона о закупках - исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Следовательно, при принятии и рассмотрении жалобы ООО "Стройгазконсалтинг", ФАС России необходимо руководствоваться и применять как нормы Закона о защите конкуренции, так и специальные нормы Закона о закупках.

Таким образом, позиция ФАС России о возможности обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика по закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках, не только по основаниям, предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, не подтверждается положениями законодательства.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам дела и обоснованно сделал вывод о том, что жалоба ООО "Стройгазконсалтинг" не содержала указание на случаи, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках; в решении антимонопольного органа не установлено совершение предприятием какого-либо из действий (бездействия), предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках либо иных нарушений Закона о защите конкуренции, подлежащих рассмотрению в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции; в решении антимонопольного органа предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушение которой не отнесено к случаям, установленным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Довод заявителя жалобы о том, что не размещение Государственной компанией проектной документации в полном объеме на официальном сайте в составе документации по конкурсу нарушает требования, предусмотренные пунктом 3 части 9 статьи 4, пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках правомерно отклонен судом первой инстанции как противоречащий действующему законодательству.

ФАС России обосновывает указанный вывод ссылкой на то, что подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с технической документацией и со сметой (ст.743 Гражданского кодекса РФ), а также на то, что в соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять его в соответствии с проектной документацией.

Однако приведенные ФАС России нормы регулируют исполнение сторонами обязательств в рамках уже заключенного договора строительного подряда, но не порядок организации и проведения конкурса в рамках Закона о закупках.

Требования к составу сведений, которые должны быть указаны в документации о закупке, установлены п. 1 части 10 ст. 4 Закона о закупках.

В соответствии с указанным пунктом в документации должны быть предусмотрены требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Вместе с тем, законодательством не устанавливается объем информации, касающейся требований заказчика к закупаемым товарам, работам, услугам, подлежащий включению в состав конкурсной документации. Такой объем, степень детализации требований к товару (услугам) определяется самим заказчиком.

Ни в Законе о закупках, ни в иных нормах, указанных в апелляционной жалобе ФАС России (3 части 9 статьи 4, пунктах 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ст. 743 Гражданского Кодекса РФ, части 6 статьи 52, части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса РФ), не предусмотрена обязанность заказчика опубликовывать проектную документацию в составе документации о закупке.

Конкурсной документацией предусмотрено, что конкурсные предложения (включая Технические и Организационные Предложения) разрабатываются участниками конкурса на основе и по результатам ознакомления с материалами проектной документации, а также на основании иной доступной для них информации и имеющегося у них опыта реализации проектов (пункту 2.1 Приложения 5А Тома 2 конкурсной документации).

Публично размещенные Государственной компанией в целях подготовки участниками конкурса конкурсных предложений материалы проектной документации составляли полный объем сведений, необходимых для их формирования. При этом всем участникам конкурса были предоставлены равные возможности по доступу и использованию материалов проектной документации.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона в составе конкурсной документации по Конкурсу опубликованы все требования, которые необходимы для определения соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика, и являются достаточными для формирования конкурсного предложения участниками конкурса. Иное заявителем не доказано.

Довод заявителя жалобы о том, что отсутствие отдельных элементов проектной документации в размещенных материалах ограничивало Участников Конкурса в подготовке их предложений не подтверждается материалами дела, поскольку участники конкурса представили конкурсные предложения, соответствующие по Критерию А требованиям документации.

Указанный довод ФАС России был обоснованно признан судом несостоятельным как основанный на предположениях ФАС России.

Доводу ФАС России о наличии в действиях Государственной компании нарушения пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках (пп.1.1 п.3 жалобы) судом первой инстанции дана правильная оценка как основанному на неверном толковании норм права и противоречащему материалам дела.

Пунктом 13 ч. 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения о порядке оценки и сопоставлении заявок на участие в закупке. При этом требования к составу и содержанию таких сведений не установлены: Закон о закупках не обязывает заказчика оценивать заявки на участие в конкурсе по установленным документацией критериям каким-либо определенным образом (способом).

В данном случае в конкурсной документации установлен порядок оценки и сопоставления заявок, позволяющий объективно выявить лучшее условие выполнения долгосрочного инвестиционного соглашения.

Часть 1 ст. 7.9 Порядка закупочной деятельности Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (далее - ПЗД) и п. 7.2.1 тома 2 конкурсной документации предусматриваются разделение критериев конкурса на качественные, связанные с оценкой технических, инновационных, стоимостных, финансовых, организационно-правовых и иных предложений конкурсных заявок участника конкурса, предусматривающие экспертный механизм оценки, и количественные, предусматривающие формализованный алгоритм расчета и сопоставления предложенных конкурсных заявок.

По количественным критериям конкурса в конкурсной документации установлены формулы расчета присваиваемых заявкам баллов в зависимости от значений, указанных участниками конкурса в заявках (п.п. 7.4. - 7.7. тома 2 конкурсной документации).

Вопреки доводам ФАС России, из содержания конкурсной документации возможно определить состав документов и сведений, подлежащих включению в состав конкурсной заявки, а также определить - что именно и как оценивается по качественному критерию "Организационно-технические предложения по реализации Инвестиционного Проекта" (далее - Критерий А).

По Критерию А в конкурсной документации (в томе 2 и в приложении 5А к тому 2) предусмотрены как требования к формированию конкурсного предложения по этому критерию, так и порядок его оценки. В частности, в конкурсной документации в отношении Критерия А указаны:

- все требования к оформлению заявки участников по Критерию А, включая перечень разделов предложения по данному критерию и требования к содержанию таких разделов (Приложение 5А),

- принципы, на основе которых будут оцениваться заявки по этому критерию, включая порядок и основания присвоения баллов (п.7.3. тома 2 конкурсной документации),

- числовые параметры критерия (диапазон балльных оценок, п. 6.1.7 -6.1.8 тома 2 конкурсной документации),

- система приоритетов при выборе победителя и положения об оценке степени соответствия заявки этой системе приоритетов (п.3.1.-3.4. приложения 5А к тому 2 конкурсной документации).

В п. 2.1. Приложения 5А разъяснено, что предложения по Критерию А разрабатываются по результатам ознакомления с материалами проектной документации, доступ к которой был открыт Государственной компанией, а также иной доступной для участников информации и имеющегося у них опыта реализации проектов строительства и реконструкции автомобильных дорог. При этом участник конкурса по своему усмотрению вправе включать в Предложения материалы и информацию, не предусмотренные конкурсной документацией и Приложением А.

В п. 3.2. Приложения 5А предусмотрено, что соответствие системе приоритетов будет являться одним из ключевых элементов оценки конкурсных заявок по Критерию А с точки зрения их эффективности. Помимо эффективности предлагаемых технических, инновационных, расчётно-стоимостных, финансовых и организационно-правовых решений, условий и механизмов реализации Инвестиционного Проекта, в конкурсной документации указано, что предметом оценки будет также являться степень полноты и детализации представленных в составе Предложений материалов, соответствие требованиям конкурсной документации, а также степень их обоснованности и проработанности.

Участники конкурса в Предложении по Критерию А при описании предлагаемых технических, инновационных, расчётно-стоимостных, организационных, иных решений (условий/механизмов) реализации долгосрочного инвестиционного соглашения должны описать и представить доказательства преимущества данных вариантов в сравнении с другими возможными вариантами решений, а также обосновать техническую, экономическую, финансовую и (или) правовую (в зависимости от того, что применимо) применимость и эффективность указанных предложений (п.2.4. приложения 5А к тому 2 конкурсной документации).

Таким образом, положения конкурсной документации ориентированы на выявление лучшего обоснованного и практически реализуемого Предложения по Критерию А.

Оценка конкурсных заявок по Критерию А осуществлялась на основании экспертной оценки членов конкурсной комиссии (ч. 10 ст. 7.9. ПЗД).

Предусмотреть иной объективный, помимо экспертного, порядок оценки заявок по качественным критериям конкурса невозможно, так как на этапе подготовки конкурсной документации невозможно предугадать какие именно решения (условия/механизмы), в том числе инновационные, будут предложены участниками конкурса.

В рассматриваемом случае предусмотренный ПЗД и конкурсной документацией экспертный механизм оценки предложений участников по качественному (нестоимостному) критерию конкурса обоснован, при этом он аналогичен механизму оценки по нестоимостным критериям конкурса, применяемому в рамках законодательства закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, экспертный механизм оценки в отношении нестоимостных критериев конкурса предусмотрен и Постановлением Правительства РФ N 1085 от 28.11.2013 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Так в соответствии с п. 26 данного Постановления Правительства РФ количество баллов, присваиваемых заявке (предложению) по показателям критерия "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок", определяется как среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии по закупкам, присуждаемых заявке (предложению) по каждому из указанных показателей.

Между тем необходимо отметить, что ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "Инвестиционно - финансовая строительная компания "АРКС" на результаты конкурса на право заключения долгосрочного инвестиционного соглашения на строительство, содержание, ремонт и капитальный ремонт Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, пусковой комплекс (этап строительства) N 1, в конкурсной документации по которому был установлен аналогичный порядок оценки и сопоставления заявок, в том числе, и по критерию "Организационно-технические предложения по реализации Инвестиционного Проекта", осуществила проверку порядка оценки заявок и присвоения им баллов по установленным критериям конкурса, и, по результатам рассмотрения данной жалобы ФАС России не установила наличие каких-либо нарушений действующего законодательства, а жалобу признала необоснованной (Решение N 223-ФЗ-59/14 по результатам рассмотрения жалобы имеется в материалах дела).

Довод апелляционной жалобы ФАС России о наличии в действиях Государственной компании нарушения ч. 1 статьи 2 Закона о закупках (применение для оценки заявок критерия "Базовая Премия к Инфляции") (пп.1.2 п. 3 апелляционной жалобы) также необоснован.

Государственная компания подтверждает заявленную в Арбитражном суде г. Москвы позицию в части использования Критерия Г "Базовая Премия к инфляции", как единственного показателя, позволяющего сравнить предложения участников по предусмотренному в ПЗД критерию "Размер инвестиционных платежей" по данному виду долгосрочного инвестиционного соглашения, и считает, что вывод ФАС России о том, что установленный ст. 6.5. Тома 2 конкурсной документации Критерий Г "Базовая Премия к инфляции" не предусмотрен ПЗД, не соответствует обстоятельствам дела.

В приложении 2 к ПЗД п. 2.2.3 "Описание Критериев Конкурса (по основным типам Соглашений)" в отношении п. 6 Комплексное долгосрочное Инвестиционное Соглашение (по объектам доверительного управления) среди прочих предусмотрено установление критерия конкурса, в соответствии с которым определяется "размер инвестиционных платежей".

В конкурсной документации (Том 2, пункт 6.1.8, сноска 5 на стр. 25) прямо указано, что на основании базовой премии к инфляции определяется размер инвестиционного платежа.

В соответствии со статьей 1.3 ПЗД (определение термина "Цена Договора") инвестиционный платеж: является элементом цены договора, с помощью которого определяется доходность проекта для исполнителя Соглашения.

Инвестиционный платеж обеспечивает в ходе реализации долгосрочного инвестиционного соглашения поэтапный возврат инвестиций исполнителя (фиксированной суммы установленной в п. 1 ст. 5.2 тома 3 конкурсной документации), включая начисляемую на них доходность.

При этом Базовая Премия к Инфляции (п. 18 Приложения 15 к Тому 3 конкурсной документации) является единственной составляющей инвестиционный платеж величиной, определяемой в соответствии с конкурсным предложением заявителя. Иные переменные значения, составляющие инвестиционный платеж, определяются на основании сведений, публикуемых государственными органами в установленном порядке - показатель инфляции определяется в соответствии с индексом-дефлятором и индексом потребительских цен (ИПЦ), публикуемым Минэкономразвития России и Федеральной службой государственной статистики.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в нарушение п. 6 ч. 10 статьи 4 Закона о закупках в конкурсной документации не установлен надлежащим образом порядок оплаты закупаемых работ (пп.1.3. п.З. апелляционной жалобы), не соответствует действительности и противоречит действующему законодательству.

Конкурсной документацией предусмотрено, что Государственная компания вправе выплачивать аванс исполнителю в размере до 30% (тридцати процентов) от общего размера Государственного Финансирования Строительства, а также что размер, порядок выплаты и погашения аванса определяются дополнительным соглашением сторон (пп.2 ст.5.3 тома 3 Документации).

В этой связи антимонопольный орган считает, что отсутствие определенности в вопросе выплаты конкретного аванса является нарушением указанной нормы Закона о закупках: по мнению ФАС России размер аванса, должен быть однозначно определен в конкретной денежной сумме, либо в указании точного размера процентов от стоимости работ, так как он является составной частью цены.

Однако оспариваемое ФАС России положение долгосрочного инвестиционного соглашения (далее - ДИС, т. 3 конкурсной документации) не противоречит ни Закону о закупках, ни нормам гражданского законодательства о договорах подряда.

По общему правилу, установленному ст. 711 ГК РФ, оплата выполненной работы производится после окончательной сдачи результатов работы, если договором не предусмотрена предварительная оплата. Очевидно, что предусмотренная в конкурсной документации формулировка не устанавливает предварительную оплату работ, но допускает возможность ее установления по соглашению сторон, также как и ст. 711 ГК РФ.

При этом положениями Закона о закупках не установлен запрет на изменение условий договора, а в ст. 12.1 ПЗД прямо предусмотрена возможность внесения изменений (корректировки условий) заключенного договора, случаи и порядок внесения таких изменений.

Кроме того, условием выплаты аванса исполнителю по ДИС является предоставление исполнителем банковской гарантии на аванс. При этом все издержки, связанные с получением банковской гарантии до полного погашения аванса, возлагаются на Исполнителя. Размер таких издержек прямо и непосредственно зависят от суммы, на которую выдана такая банковская гарантия, то есть от суммы аванса.

В этой связи, установление фиксированного размера аванса в ДИС приводило бы к потенциальному ограничению уровня конкуренции при проведении конкурса в силу того, что навязывало бы участникам рынка аванс и необходимость несения существенных расходов на получение банковской гарантии на такой аванс.

Таким образом, использованная в конкурсной документации формулировка позволяет задекларировать максимального размера возможного аванса и при этом учесть в будущем фактические потребности определенного по результатам проведения конкурса исполнителя в авансировании работ, что в полной мере соответствует статье 711 Гражданского кодекса РФ.

Судом первой инстанции правомерно признан необоснованным вывод ФАС России о нарушении в конкурсной документации требований ч. 5 ст. 3 Закона о закупках.

По мнению ФАС России положения пунктов 1.5.2, 1.5.3 тома 2 конкурсной документации свидетельствуют об установлении неравных условий к участникам конкурса, привлекающих Стратегических партнеров и потенциально ограничивает круг участников конкурса.

В действительности, вопреки выводу ФАС России, положения конкурсной документации не ограничивают, а расширяют круг потенциальных участников конкурса, даже по сравнению с тем, как это определено Законом о закупках.

Порядок и условия привлечения Стратегических партнеров установлены в Порядке закупочной деятельности (ч.42 ст.1.3, 4.1, ч.3,4,7 ст.4.2, ст.8.2 ПЗД) и в конкурсной документации (пункты 1.5.2, 1.5.3 тома 2 конкурсной документации).

Привлекаемый участником закупки Стратегический партнер не рассматривается в конкурсной документации в качестве заявителя (термин заявитель приведен в приложении 1 т. 1 конкурсной документации), а подача заявки, содержащей сведения о привлечении заявителем Стратегического партнера, не рассматривается как подача заявки несколькими заявителями: в конкурсной документации различаются случай подачи заявки несколькими лицами, выступающих на стороне заявителя и случай, когда заявитель привлек Стратегического партнера (сноска к п. 1.2.4 тома 2 конкурсной документации).

При этом указание в конкурсной документации на возможность привлечения Стратегического партнера (партнеров) не связано с введением ограничений на формы участия в конкурсных процедурах, установленные действующим законодательством и ПЗД: конкурсная документация не устанавливает ограничений на подачу одной заявки несколькими заявителями (несколькими лицами, выступающих на стороне одного участника закупки). Пунктом п. 44 ст. 1.3 ГОД, также как и ч. 5 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что участником закупки может быть любое юридическое (физическое) лицо или несколько юридических (физических) лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

Указание в конкурсной документации на возможность привлечения Стратегического партнера (партнеров) преследовало цель расширения круга потенциальных участников Конкурса. Заявители, не имеющие необходимого опыта и квалификации, получили возможность эффективно участвовать в Конкурсе за счет опыта и/или финансовой состоятельности привлеченных лиц, так как получили возможность подтверждать (дополнять) свое соответствие квалификационным требованиям и формировать конкурсное предложение по критерию Д "квалификация Участника Конкурса" с использованием данных о финансовой состоятельности и опыте двух Стратегических партнеров.

Таким образом, в Решении ФАС России дана ошибочная интерпретация положений конкурсной документации, противоречащая целям привлечения Стратегических партнеров в проект, а соответствующие выводы Решения ФАС России не подтверждаются текстом конкурсной документации и иными фактическими обстоятельствами дела.

Довод заявителя жалобы о соответствии решения и предписания ФАС России требованиям определенности и исполнимости (в том числе указаний на конкретные изменения, необходимые для внесения в Документацию в соответствии с Предписанием ФАС России) не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Как правомерно указал суд первой инстанции о том, что выводы в самом решении ФАС России не могут быть однозначно истолкованы: в п. 4 решения указано, что установленный в документации порядок оценки и сопоставления заявок противоречит отдельным пунктам Положения о закупке, но в том же абзаце содержится вывод о том, что в документации не установлен порядок оценки и сопоставления заявок.

Предписание, как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий контроля и направленный на устранение выявленных нарушений, должно соответствовать требованию исполнимости, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для исключения неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В соответствии ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание вышеизложенное, выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя, являющегося заказчиком спорного аукциона, следует признать обоснованными и правомерными.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Требования апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежат, поскольку содержащиеся в ней доводы, требования и аргументы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции, в т.ч. поскольку они получили надлежащую и объективную правовую оценку в содержании обжалуемого ответчиком судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2015 по делу N А40-214796/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова