Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2015 г. N 09АП-19544/15

г. Москва

16 июня 2015 г.

Дело N А40-173497/14

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2015 по делу N А40-173497/14, судьи Дейна Н.В.

по заявлению ООО "Самсон и К" (620026, г.Екатеринбург, ул. Декабристов, д. 16/18, кв. 82)

к ФАС России

об оспаривании решений от 07.08.2014 N 110 и от 12.08.2014

при участии:

от заявителя:	Тимбухтин А.А. по доверенности от 21.04.2015;
от ответчика:	Шихалиев Р.М. по доверенности от 30.03.2015; Залеева В.К. по доверенности от 30.03.2015;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2015, принятым по данному делу, удовлетворены требования ООО "Самсон и К" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконными решений Рособоронзаказа от 07.08.14 N 110 и 12.08.14 о включении информации о ООО "Самсон и К" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции прекратил производство по делу в части требования об оспаривании письма Рособоронзаказа от 13.08.14 N 8/7353 и произвел замену Рособоронзака на ФАС России в порядке ст. 48 АПК РФ.

Дополнительным решением от 23.04.2015 Арбитражный суд г.Москвы обязал ФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков ООО "Самсон и К" в установленном законом порядке.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Из оспариваемых решений от 07.08.14 N 110 и от 12.08.14 б/н следует, что победителем электронного аукциона не представлено обоснование предлагаемой цены контракта в нарушение ч. 9 ст. 37 ФЗ N 44-ФЗ, об организации включена информация в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 9 ст. 37 ФЗ N 44-ФЗ участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

В рассматриваемом случае заявителем предложена цена контракта более чем на двадцать пять ниже начальной (максимальной) цены контракта. По вопросу обоснования цены контракта заявитель ссылается на то, что организация является производителем товара, и определяя такую цену гарантирует ее. Также заявитель, оспаривая решения, указывает на то, что необходимые документы в обоснование цены были представлены, а именно анкета участника размещения заказа, декларация о соответствии участка аукциона требованиям, учредительные документы, из которых следует, что общество занимается производством товара. Также представлялся реестр ранее исполненных контрактов за последние три года, из которого следует, что организация исполняла контракты.

Проанализировав приведенные доводы и представленные заявителем доказательства, а также положение ч. 9 ст. 37 ФЗ N 44-ФЗ, которой установлено, что представления доказательств наличие товара у участника достаточно для обоснования цены, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решения неправомерны, заказчик однозначно располагал сведениями о том, что победитель аукциона является производителем товара, и наличие товара у него имеет место, заявитель неоднократно участвовал в торгах по аналогичному предмету и в течении трех лет добросовестно исполнял контракты, что подтверждается представленным в дело реестром.

Что касается требований в части оспаривания сопроводительного письма от 13.08.14 N 8/7353, то в этой части производство по делу подлежит прекращению, в связи с оспариванием доказательства.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о прекращении производства по делу в части, коллегия не может согласиться с наличием оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными решений Рособоронзаказа от 07.08.14 N 110 и 12.08.14 о включении информации о ООО "Самсон и К" в реестр недобросовестных поставщиков по следующим основаниям.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила ведения реестра).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа был закреплен за Рособоронзаказом Положением о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 604 (далее - Положение).

Согласно пункту 7.11.1 Положения Рособоронзаказ в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности вел в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Рособоронзаказом в соответствии с вышеуказанными нормами на основании сведений об уклонившемся участнике закупки, поступивших от Федерального казенного учреждения "Уральское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - заказчик) в соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе проведена проверка.

Проведя проверку Рособоронзаказ пришел к выводу о подтверждении факта уклонения ООО "Самсон и К" от заключения контракта исходя из следующего.

Заказчиком проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку хлеба из пшеничной муки, хлеба из смеси ржаной и пшеничной муки, мелкоштучных хлебобулочных изделий из пшеничной муки (номер закупки 0362100026214000175) (далее -электронный аукцион).

Начальная максимальная цена контракта по указанному аукциону составляла 1 140 359, 00 рублей.

Обеспечение исполнения контракта составляет в размере - 57 017, 95 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N 197-3 от 18.06.2014, победителем электронного аукциона, сделавшего наименьшее предложение о цене контракта, признано ООО "Самсон и К".

Согласно ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со ст. 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Комиссией Рособоронзаказа установлено, что в ходе проведения электронного аукциона ООО "Самсон и К" сделано следующее предложение: "560 192 рубля 59 копеек".

Таким образом, снижение цены государственного контракта составило 49 % от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Самсон и К" предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

ООО "Самсон и К" для надлежащего исполнения требований ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе необходимо представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

ООО "Самсон и К" 30.06.2014 направлен в адрес заказчика проект контракта подписанного цифровой подписью, платежное поручение N 000504 на сумму 57 017, 95 руб., что составляет 5 % от начальной (максимальной) цены контракта и информацию подтверждающую добросовестность в виде реестра исполненных контрактов ООО "Самсон и К" за последние три года.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 37 Закона о контрактной системе, обоснование, указанное в ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе, представляется участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении аукциона.

В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона.

В нарушение ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе ООО "Самсон и К" не представлено обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у ООО "Самсон и К", иные документы и расчеты, подтверждающие возможность ООО "Самсон и К" осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Таким образом, ООО "Самсон и К" выполнил лишь требования ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о том, что он сам является производителем продукции, предусмотренной предметом договора, не снимает с заявителя обязанности выполнить требования ч. 9 и п. 2 ч. 10 ст. 37 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Правомерность требования заказчика о том, что ООО "Самсон и К" в целях надлежащего исполнения требований части 9 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении контракта обязано представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене, также подтверждается Письмом Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.09.2014 N Д28и-1889 (выдержка из указанного письма прилагается) и решением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2015 по делу N А40-9730/2015.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Следовательно, решение комиссии Рособоронзаказа принято в соответствии с требованиями законодательства.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого конкурса по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность заключения контракта.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник размещения должен осознавать, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходование бюджетных средств в рамках оборонного заказа), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Соответственно, принимая решение об участие в процедуре размещения государственного заказа и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Представитель ООО "Самсон и К" пояснил, что вместе с проектом контракта, платежным поручением и информацией о добросовестности в виде реестра исполненных контрактов за три года были направлены: устав ООО "Самсон и К", выписка Госкомстата России, декларации о соответствии.

При этом из материалов дела следует, что устав ООО "Самсон и К", выписка Госкомстата России, декларации о соответствии предоставлялись ООО "Самсон и К" во второй части заявки.

Вместе с тем, порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе и их рассмотрение регулируется ст. 66 и ст. 69 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а порядок заключения контракта, по результатам электронного аукциона ст. 70 Закона о контрактной системе.

В ст. 69 Закона о контрактной системе определено, что аукционная комиссии рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе в части соответствия их требованиям, установленным документации об аукционе и принимает решение о соответствии или несоответствии этих заявок.

В ст. 70 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается заказчиком и во время процедуры заключения такого контракта все документы размещаемые победителем электронного аукциона в ЕИС (на сайте оператора электронной площадке) рассматриваются должностным лицом заказчика.

Таким образом, заказчиком не рассматриваются документы, представленные участником в составе второй части заявки.

Также следует отметить, что документы, которыми апеллирует заявитель, а именно устав ООО "Самсон и К", выписка Госкомстата России, декларации о соответствии, не является документами обосновывающими предлагаемую ООО "Самсон и К" цену контракта:

* из положений Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" следует, что обществом могут осуществляться любые виды деятельности, не запрещенные федеральными законами, которые не противоречат предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом общества. Таким образом, указание в уставе на определенные виды деятельности не свидетельствуют о том, что обществом все эти виды деятельности осуществляются, а говорит лишь о том, что они могут им осуществляться, что опровергает доводы заявителя, что из устава можно сделать вывод о том, что он является производителем тех или иных видов продукции.

* выписка Госкомстата России (информационной письмо об учете в ЕГРПО) на которую ссылается заявитель, выдана 03.04.2003, однако Приказом от 05.08.2005 N 122 Федеральной службы государственной статистики "Об утверждении положений о статистическом регистре хозяйствующих субъектов" отменено Постановление Госкомстата России от 8 октября 1992 г. N 168 "Об утверждении Положения о Едином государственном регистре предприятий и организаций всех форм собственности и хозяйствования" и Приказ Госкомстата России от 2 февраля 1999 г. N 12 "Об утверждении Положения о Базе данных "Генеральная совокупность объектов статистического наблюдения" на основе ЕГРПО".

Из представленной распечатки с личного кабинета следует, что ООО "Самсон и К" с подписанным проектом контракта приложены следующие документы: обеспечение исполнение контракта, контракты и ст. 37 Антидемпинговые меры.

Следовательно, в нарушение ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе ООО "Самсон и К" не представлено обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у ООО "Самсон и К", иные документы и расчеты, подтверждающие возможность осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

На основании изложенного, руководствуя п.3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, коллегия полагает возможным отменить решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя о признании незаконными решений Рособоронзаказа от 07.08.14 N 110 и 12.08.14 о включении информации о ООО "Самсон и К" в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагает принятые ответчиком акты соответствующими закону, в рамках предоставленных полномочий, следовательно, не нарушающими права и законные интересы заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2015 по делу N А40-173497/14 с учетом дополнительного решения от 23.04.2015 по делу N А40-173497/14, отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Самсон и К" о признании незаконными решений ФАС России от 07.08.2014 N 110 и от 12.08.2014, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов