Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2015 г. N 08АП-3156/15 (ключевые темы: договор подряда - встречный иск - накладная - техническое обследование - односторонний порядок)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2015 г. N 08АП-3156/15

город Омск

19 июня 2015 г.

Дело N А70-1254/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Зориной О.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3156/2015) общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 января 2015 года по делу N А70-1254/2014 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Набойченко Юрия Вячеславовича (ОГРНИП 309723222500078, ИНН 720208593993) к обществу с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" (ОГРН 1027200851765, ИНН 7202088272) о взыскании денежных средств по договору подряда от 06.08.2013 в размере 450 303 руб. 04 коп.,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" к индивидуальному предпринимателю Набойченко Юрию Вячеславовичу о взыскании стоимости устранения недостатков работ, неустойки по договору подряда от 06.08.2013 и дополнительному соглашению, аванса по дополнительному соглашению в сумме 734 855 руб. 63 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" - представитель не явился, извещено,

от индивидуального предпринимателя Набойченко Юрия Вячеславовича - представитель Колпакова И.Г., по доверенности N 7 от 20.06.2013, сроком действия до 31.12.2015,

установил:

индивидуальный предприниматель Набойченко Юрий Вячеславович (далее - ИП Набойченко Ю.В., предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" (далее - ООО ПКФ "АГАТ", ответчик) о взыскании денежных средств по договору подряда от 06.08.2013 в размере 450 303,04 рублей, в том числе 311 000 рублей основного долга по договору, 36 308,79 рублей неустойки по договору, 95 000 рублей основного долга по дополнительному соглашению, 7 994,25 рублей неустойки по дополнительному соглашению.

Определением суда от 12.05.2014 к производству принят встречный иск, в свою очередь, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ИП Набойченко Ю.В. 734 855,63 рублей, в том числе 141 427,41 рублей стоимости устранения недостатков по договору, 368 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 42 428,22 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 70 000 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 47-49).

Определениями Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено (том 3 л.д. 105-109).

Определением суда от 22.10.2014 срок проведения экспертизы был продлен (том 5 л.д. 40).

27.10.2014 в Арбитражный суд Тюменской области от ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертиз "Современные технологии качества" поступило заключение экспертизы (том 4 л.д. 1-78).

Определением от 27.11.2014 производство по делу возобновлено (том 5 л.д. 46).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2015 по делу N А70-1254/2014 исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО ПКФ "АГАТ" в пользу ИП Набойченко Ю.В. 344 071 рубль 42 копейки, в том числе 308 016 рублей основного долга, 36 055 рублей 42 копейки неустойки, а также 4 399 рублей 39 копеек судебных расходов. В остальной части иска отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения. Кроме того, суд взыскал с ООО ПКФ "АГАТ" в доход федерального бюджета 7 576 рублей 13 копеек государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ООО ПКФ "АГАТ" просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении первоначального иска. Полагает неправильным вывод суда о том, что факт отсутствия претензий у заказчика в связи с подписанием акта выполненных работ влечет обязанность оплатить такие работы, невзирая на их некачественность. Ссылаясь на пункты 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, ООО ПКФ "АГАТ" указывает, что наличие возражений по качеству и объемам выполненных работ подтверждено, в частности, письмом N 11 от 21.11.2013, актом выявленных замечаний от 12.11.2013. В последнем случае ответчиком (по первоначальному иску) выявлены недостатки по 7 позициям (фундамент под ротонду выполнен с нарушением технологии, перепады по уровню местами доходят до 4 см; контур фундамента не круглый; расстояния между колоннами не равные, не симметричные, выставлены не по уровню, расхождения до 5 см; колонны огрунтованы, но не окрашены эмалью; использована цементная смесь, не предусмотренная сметой; железобетонное кольцо верхней части ротонды не закреплено к металлическим колоннам; металлический каркас сферического свода не закреплен на железобетонном верхнем поясе ротонды).

Также заявитель считает необоснованными выводы суда о том, что: (1) ответчиком не представлено доказательств направления истцу мотивированного отказа; (2) не представляется возможным установить качество лотка и стоимость устранения дефекта. Между тем, как отмечает заявитель жалобы, ответчик неоднократно в переписке с истцом обращал внимание на отступление выполнения работ по обустройству лотка от предъявляемых к таким работам требований, а экспертами приведено описание электрического щита и деревянного лотка, сделан вывод о необходимости замены щита.

ИП Набойченко Ю.В. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ООО ПКФ "АГАТ", извещенное надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителя в него не обеспечило. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в его отсутствие.

Представитель ИП Набойченко Ю.В. высказался против изложенных в апелляционной жалобе доводов. Просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части не высказал.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в части частичного удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, выслушав представителя ИП Набойченко Ю.В., суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения, а также правильность применения судом норм материального и процессуального права и не установил оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, 06.08.2013 между ООО Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. (исполнитель) заключен договор подряда N б/н, согласно которому, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по благоустройству территории по адресу: 186 км автодороги "Байкал", ГБУ ТО "Представительский комплекс Правительства Тюменской области", а заказчик обязался своевременно принять и оплатить работу (том 1 л.д. 10-13).

Перечень работ согласован сторонами в приложении N 1 к договору (том 1 л.д. 14-17).

Срок выполнения работ установлен п. 3.1 договора в течение 70 рабочих дней с момента подписания договора.

Стоимость работ согласно п. 2.1 договора составляет 1 130 000 рублей.

22.08.2013 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, которым стороны дополнили перечень подлежащих выполнению работ указанными в приложении к соглашению на сумму 350 000 рублей (том 1 л.д. 23-25).

30.09.2013 сторонами без замечаний подписаны акт N 1 на выполнение работ-услуг на сумму 1 130 000 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2013 (том 1 л.д. 18-22).

С сопроводительным письмом б/н, б/д с отметкой ответчика о получении 18.12.2013 истец передал ответчику акт приемки выполненных работ N 1 от 27.10.2013, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.10.2013 на сумму 200 000 рублей, акт от 27.10.2013, исполнительную документацию (том 1 л.д. 30-32, 41).

По не оспоренному ответчиком утверждению истца, которое также подтверждается выпиской банка по лицевому счету (том 1 л.д. 33-39), ответчиком произведена оплата работ в сумме 819 000 рублей по договору, а также перечислен аванс по дополнительному соглашению в размере 105 000 рублей.

30.12.2013 истец передал ответчику претензию б/н, б/д, в которой просил оплатить задолженность в размере 437 050 рублей до 10.01.2014 (том 1 л.д. 42-43).

Поскольку в добровольном порядке выполненные истцом работы не были оплачены ответчиком в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ответчик обратился в суд со встречным иском, в котором просил взыскать 734 855,63 рублей, с учетом последнего увеличения, в том числе 141 427,41 рублей стоимость устранения недостатков по договору, 368 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 42 428,22 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 70 000 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 47-49).

Встречные требования со ссылками на ст. 15, 309, 330, 401, 406 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) мотивированы тем, что ответчиком по встречному иску в соответствии с п. 7.4 договора не устранены недостатки выполненных работ, экспертным заключением установлена стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком по встречному иску, в размере 141 427,41 рублей. Кроме того, истец по встречному иску указывает, что по дополнительному соглашению к договору ответчик по встречному иску, получивший аванс, работы не выполнил, требование о возврате аванса не исполнено.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, руководствуясь подлежащими применению нормами материального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для отказа ООО ПКФ "АГАТ" оплатить выполненные по полученному им акту КС-2 работы, отклонив представленные им доказательства в обоснование доводов о наличии мотивированных возражений против подписания акта выполненных работ.

Кроме того, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд, во взаимосвязи с установленными по первоначальному иску обстоятельствами, исходил из того, что, во-первых, договор подряда расторгнут ООО ПКФ "АГАТ" не был, во-вторых, вменяемые предпринимателю убытки в связи с устранением замечаний заказчиком своими силами и за свой счет, не доказаны и не подтверждены надлежащими доказательствами.

При повторном рассмотрении дела по доводам жалобы суд апелляционной инстанции считает решение суда соответствующим по своим выводам нормам материального права и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Правоотношения сторон правильно квалифицированы судом на основании норм главы 37 ГК РФ.

По первоначальному иску.

Обязательства заказчика по оплате выполненных работ регламентированы статьями 711, 746 ГК РФ.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 2.3 договора, окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после подписания сторонами акта приема-передачи конструкции в эксплуатацию, на основании счета-фактуры, при условии, что работы выполнены качественно, согласно СНиПа, СанПиНа, ПЭУ, НПБ и ГОСТа. Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 10 банковских дней.

Как правильно установил суд первой инстанции, форма акта приема-передачи конструкции в эксплуатацию сторонами в договоре не согласована, в связи с чем, учитывая, что 30.09.2013 сторонами без замечаний подписан акт выполненных работ на сумму 1 130 000 рублей, то есть на выполнение работ по договору в полном объеме (том 1 л.д. 18-21), данным актом подтверждается факт приемки ответчиком от истца работ по договору в полном объеме и отсутствие претензий по объему и качеству выполненных работ при их приемке.

Кроме того, с 09.08.2013 по 18.11.2013, то есть как до, так и после приемки работ по договору, ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ.

Таким образом, у ответчика, принявшего выполненные истцом работы без замечаний, в силу условий договора, ст. 711, 746 ГК РФ возникла обязанность по их оплате в полном объеме в установленный договором срок. Ответчиком доказательства оплаты работ по договору в полном объеме не представлены.

Возражая против первоначального иска, ООО ПКФ "АГАТ" представило в материалы дела претензию от 21.11.2013, в которой указало на намерение расторгнуть договор без оплаты при неисполнении истцом требований:

1 - поднять дорожку из плитняка, подходящую к ротонде;

2 - заменить расклеившийся лоток, подходящий к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева;

3 - накрыть колпаками для защиты и сохранения в зимний период высаженные туи, ели и декоративные кустарники;

4 - установить щит управления уличного исполнения в соответствии с требованиями ГОСТ 51321, 51778-2001;

5 - передать полный пакет исполнительной документации на смонтированные электрические и водопроводные сети.

Согласно правилам, установленным статьями 748, 753 ГК РФ и разъяснениями пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Неприемлемость ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), следует из содержания нормы статьи 720 ГК РФ.

Материалами дела подтверждается, что выполненные истцом работы по договору в полном объеме были приняты ответчиком без замечаний относительно объема и качества работ. Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что отраженные в претензии от 21.11.2013 недостатки, в частности по пунктам 1, 4, носили скрытый характер и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

Как правильно установил суд, ответчиком не представлено доказательств того, что истец по договору принял на себя обязательства по уходу за растениями после передачи заказчику результата работ, соответственно, требование, указанное в п. 3 претензии, не основано на условиях договора.

Замечания ответчика, касающиеся необходимости замены расклеившегося лотка, подходящего к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева (п. 2 претензионного письма), суд счел необоснованными, поскольку из п. 29 приложения N 1 к договору следует, что в обязанности подрядчика входило устройство лотка, при этом указана единица измерения "100 м2 обшивки стен (за вычетом проемов)" и количество "0,006". Акт выполненных работ N 1 от 30.09.2013 содержит аналогичное указание вида и объемов работ, а также единицы измерения объемов в п. 29 (том 1 л.д. 19).

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что подрядчик обязан был установить лоток из цельного дерева. Кроме того, между сторонами возник спор относительно того, кем был предоставлен материал для выполнения данного вида работ. Из приложения N 1 к договору и акта выполненных работ N 1 от 30.09.2013 не представляется возможным установить, включена ли в стоимость работ по устройству лотка стоимость материала - самого лотка. Истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции утверждал, что им был установлен лоток, имеющийся на объекте. Представители ответчика, напротив, утверждали, что лоток был приобретен истцом.

Из представленного ответчиком заключения по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка следует, что деревянный лоток выполнен из доски толщиной 20 мм, соединение досок встык клееное, материал хвойных пород (сосна), назначение - для подачи воды (том 1 л.д. 107-130). В результате обследования лотка выявлено появление трещин вдоль стыка досок (отслоение) размером 2,0х250 мм, в качестве причины дефекта указано на перепады температур, водно-морозную деструкцию, а также на то, что клееный материал доски не предназначен для эксплуатации в условиях перепадов температур.

В качестве доказательства приобретения истцом лотка ответчиком представлена копия товарной накладной N 1266 от 07.12.2013 (том 3 л.д. 27). Истец отрицает факт приобретения лотка у ООО "ЛесПромТрог" по данной накладной. Также ответчиком представлено письмо ООО "ЛесПромТрог" б/н, б/д, в котором ООО "ЛесПромТрог" подтверждает, что в сентябре 2013 г. ИП Набойченко был отгружен товар в виде колеса мельницы и лотка (лиственница), изготовленным ООО "ЛесПромТрог" по индивидуальному заказу ИП Набойченко (том 3 л.д. 34).

Поскольку представленные ответчиком копии указанных накладной и письма содержат противоречивую информацию, накладная не содержит ни подписи, ни печати истца, суд первой инстанции критически отнесся к представленным ответчиком доказательствам придя к правильному выводу о том, что названной накладной не подтверждается факт передачи ООО "ЛесПромТрог" истцу указанного товара. Также суд учел, что накладная датирована 07.12.2013, однако уже 21.11.2013 ответчик в претензионном письме заявил требования о замене лотка, в письме указывается на приобретение истцом лотка из лиственницы, а в заключении по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, проведенного ООО "Адепт-проект", обозначено, что деревянный лоток выполнен из доски, материала хвойных пород (сосны).

Указанные противоречия в представленных ответчиком доказательствах вызывают сомнение и не позволяют установить факт выполнения истцом работ по устройству лотка из своего материала, а также факт некачественного выполнения данных работ.

Заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 1 л.д. 107-130), содержит указание на его выполнение 30.04.2014, то есть в период рассмотрения спора в суде, однако о назначении данной экспертизы ответчик суду не заявлял. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств извещения истца о данном осмотре, что ставит под сомнение его объективный характер.

Из представленного ответчиком локального сметного расчета к договору на согласованную сторонами стоимость с расшифровкой видов работ и расценок на них, утвержденного ответчиком, следует, что в состав работ по устройству лотка (п. 30) включены, в том числе, пила дисковая, гвозди строительные, толевые, пергамин кровельный, доски обрезные хвойных пород, обшивка наружная и внутренняя из древесины (том 2 л.д. 133-146). Таким образом, данным доказательством также не подтверждается, что истец обязан был установить лоток из цельного дерева. Доказательства того, что истцом работы выполнены с отступлением от договора, ответчиком не представлено.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 8.2 договора установлен гарантийный срок на результат выполненных работ продолжительностью 3 года с даты подписания акта.

Взаимосвязь изложенных норм в их системном толковании следует из правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.07.2011 N 3024/11 по делу N А35-4688/2010.

При наличии обоснованных замечаний ООО ПКФ "АГАТ" не лишено права требовать устранения недостатков в порядке статьи 723 ГК РФ, однако данная статья, в любом случае, не содержит оснований для освобождения заказчика от оплаты выполненных и принятых по акту работ.

Таким образом, правилен вывод суда о том, что ответчик необоснованно уклонился от полной оплаты работ по договору, принятых им по акту от 30.09.2013 без замечаний. В связи с чем требование истца о взыскании долга в сумме 311 000 рублей правомерно.

Из материалов дела следует, что истец выполнил часть работ по дополнительному соглашению, в подтверждение чего представил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 27.10.2013 на сумму 200 000 рублей, а также доказательства передачи ответчику указанных акта и справки с сопроводительным письмом, полученным ответчиком 18.12.2013 (том 1 л.д. 30-32, 41).

Ответчик в письме N 125 от 30.12.2013 сообщил, что оплата за часть выполненных работ по выдуманным ценам в представленных КС-2, КС-3 не предусмотрена (том 1 л.д. 44).

В отзыве ответчик ссылается также на наличие замечаний к выполненным работам, отраженным в акте от 12.11.2013. Из данного акта следует, что сотрудниками ответчика произведен осмотр выполненных истцом работ, выявлены недостатки:

1. Фундамент под ротонду выполнен с нарушением технологии, перепады по уровню местами доходят до 4 см;

2. Контур фундамента не круглый;

3. Расстояние между установленными металлическими колоннами не равные, не симметричные, выставлены не по уровню, расхождения между колоннами до 5 см;

4. Колонны огрунтованы, но не окрашены эмалью ПФ-115;

5. При устройстве железобетонного кольца верхней части ротонды должен использоваться бетон тяжелый, щебень фракции 20 мм, класс В15 (М200), фактически была использована цементная смесь, приготовленная вручную, что не соответствует условиям договора и сметы;

6. Железобетонное кольцо верхней части ротонды не закреплено к металлическим колоннам;

7. Металлический каркас сферического свода не закреплен на железобетонном верхнем поясе ротонды (том 1 л.д. 64).

В данном акте сделан вывод, что работы выполнены с видимыми нарушениями, некачественно, что не соответствует условиям договора, требуются работы по устранению дефектов.

В подтверждение направления истцу данного акта ответчик представил почтовую квитанцию, опись вложения в письмо с почтовым штемпелем от 08.04.2014 (том 2 л.д. 16, 29-30).

В претензии N 120 от 16.12.2013 ответчик указал, что по дополнительному соглашению N 1 к договору истцу был перечислен аванс в размере 105 000 рублей, на дату составления претензии работы не выполнены, ответчик поставил истца в известность о расторжении дополнительного соглашения N 1 от 22.08.2013 и потребовал вернуть аванс (том 1 л.д. 61). Данная претензия была направлена истцу 17.12.2013 с описью вложения в ценное письмо (том 1 л.д. 62).

Из текста дополнительного соглашения N 1 от 22.08.2013 (том 1 л.д. 23) следует, что стороны дополнили перечень работ, указанных в приложении N 1 к договору дополнительными работами на сумму 350 000 рублей.

Истец представил письмо от 04.10.2013 с отметкой ответчика о получении 21.10.2013, в котором сообщил, что работы по дополнительному соглашению были начаты, при их производстве было выявлено, что состав работ и качество применяемых материалов не соответствуют ранее оговоренной цене, как на материалы, так и на производство работ, цена является сильно заниженной, в связи с чем, истец предложил ответчику пересмотреть стоимость работ и материалов, оформить договорные обязательства, так как дальнейшее производство работ в убыток невозможно (том 1 л.д. 26).

Ответчик в письме N 92 от 29.10.2013 указал, что истец не выполняет работы несколько дней, не выходит на объект, поэтому ответчик предупредил истца о расторжении договора в одностороннем порядке без оплаты, если истец не приступит к работам в течение 2 дней (том 1 л.д. 29).

Из письма ответчика N 125 от 30.12.2013 следует, что ответчик не отказывался от услуг истца, а письмом от 29.10.2013 предупреждал, что в случае невыхода на объект, вынужден будет расторгнуть договор (том 1 л.д. 44).

В претензионном письме N 112 от 21.11.2013 ответчик также ставил истца в известность о намерении расторгнуть договор (том 1 л.д. 56).

Вместе с тем, из претензии ответчика N 120 от 16.12.2013 следует прямо выраженный отказ ответчика от дополнительного соглашения N 1 и требование возвратить аванс, выплаченный по дополнительному соглашению (том 1 л.д. 61).

Исходя из положений статьи 717 ГК РФ с учетом обстоятельств приведенной выше переписки сторон суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку материалами дела не подтверждено получение ИП Набойченко Ю.В. одностороннего отказа ООО ПКФ "АГАТ" от дополнительного соглашения ранее сдачи результата работ по нему, договор в редакции названного дополнительного соглашения не может расцениваться как прекративший свое действие.

Вместе с тем, анализ переписки сторон показал, что сторонами не были согласованы изменения стоимости работ по дополнительному соглашению.

Истцом представлены подписанные им в одностороннем порядке акт выполненных работ, справка формы КС-2, КС-3, доказательства сдачи работ ответчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Согласно пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Определением суда от 15.08.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, которым перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- установить, имели ли место в работах, выполненных индивидуальным предпринимателем Набойченко Юрием Вячеславовичем по договору от 06.08.2013 на подрядные работы недостатки, отраженные в претензионном письме N 112 от 21.11.2013, направленном ООО Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" индивидуальному предпринимателю Набойченко Ю.В. по договору от 06.08.2013, и в акте выявленных замечаний от 12.11.2013;

- установить, были ли фактически устранены указанные в претензионном письме N 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013 недостатки силами ООО ПКФ "АГАТ" с учетом акта выполненных работ формы КС-2 N 1 от 10.06.2014 на сумму 54 702 рубля;

- в случае устранения указанных недостатков, определить стоимость работ, выполненных по устранению выявленных недостатков;

- в случае неустранения недостатков, установить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков (при наличии в выполненных работах иных недостатков, не отраженных в претензионном письме N 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013, установить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для устранения этих недостатков отдельно);

- определить, являются ли работы по выравниванию дорожки из плитняка, подходящей к ротонде с двух сторон, до уровня пола ротонды следствием ненадлежащего выполнения индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. работ по договору, нарушения им технологии производства работ, либо действующих в Российской Федерации строительных норм и правил, с учетом того, что изначально были выполнены работы по устройству дорожки, потом ротонды;

- в случае возможности определения качества лотка, установить является ли выявленный дефект в деревянном лотке существенным, устранимым, установить стоимость устранения дефекта;

- установить, соответствуют ли виды, объемы работ, указанные ООО Промышленно- коммерческая фирма "АГАТ" в локальных сметных расчетах, и их стоимость тем работам, которые необходимо было произвести для устранения недостатков выполненных индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. работ по договору, в случае несоответствия откорректировать расчет с учетом необходимости отдельного определения видов работ, необходимых для устранения недостатков, отраженных в претензионном письме N 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013, и по замечаниям, не указанным в претензии и акте).

Из экспертного заключения, проведенного ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертиз "Современные технологии качества" (том 4 л.д. 1-78) следует, что установление факта нарушений, отраженных в акте выявленных замечаний от 12.11.2013, экспертам не представилось возможным в виду того, что работы являются скрытыми и поверх них произведены последующие работы по устройству ротонды.

Ответчиком возражения по представленному экспертному заключению не заявлены. В акте от 12.11.2013, представленном ответчиком, сделан вывод, что работы выполнены с видимыми нарушениями, в результате визуального осмотра. Ответчиком на момент предъявления работ к приемке не заявлялось об устранении этих недостатков. Таким образом, неподтвержденность в результате экспертизы наличия поименованных в акте недостатков свидетельствует о необоснованности замечаний ответчика.

Вопреки ошибочной позиции заявителя, изложенной в жалобе, суд не констатировал явный характер недостатков, перечисленных ответчиком в акте от 12.11.2013. Суд первой инстанции, приняв во внимание выводы экспертов о скрытом характере работ, лишь указал на противоречия между сведениями о фактах, изложенных ответчиком (в одностороннем порядке) в составленном им акте, и информацией относительно тех же обстоятельств, полученной путем проведения судебной экспертизы.

Принимая во внимание, что при составлении акта выявленных замечаний от 12.11.2013 истец не присутствовал, ответчиком не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих некачественное выполнение истцом работ, доказательств направления истцу мотивированного отказа от приемки работ ответчиком суду также не представлено. Следовательно, не доказана и обоснованность мотивов отказа от приемки работ, выполненных по дополнительному соглашению. Доводы ответчика о недействительности одностороннего акта, по правильному утверждению суда первой инстанции, несостоятельны.

Поскольку к дополнительному соглашению N 1 сторонами было согласовано приложение N 1, в котором указаны виды и объемы работ без указания расценок (но с указанием общей стоимости работ в размере 350 000 рублей), а также возражения ответчика о завышении истцом (в акте выполненных работ на сумму 200 000 рублей) сметной стоимости, суд первой инстанции определением от 05.05.2014 предложил сторонам составить сметный расчет стоимости работ по дополнительному соглашению с учетом согласованной цены работ, истцу - представить расчет стоимости спорных работ с учетом фактически выполненных видов и объемов работ и фактически примененных материалов с учетом согласованной цены работ.

Ответчиком представлена в материалы дела смета на дополнительные работы на сумму 350 000 рублей (том 2 л.д. 76-85), а также составленный с учетом расценок, примененных в названной смете, акт выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 от 21.05.2014 на сумму 102 016 рублей (том 2 л.д. 86-90). Факт отражения ответчиком в данном акте всех видов и объемов работ, сданных истцом ответчику по дополнительному соглашению по акту N 1 от 27.10.2013, правильность применения расценок истцом не оспаривались и не опровергнуты. Иной расчет стоимости спорных работ с учетом фактически выполненных видов и объемов работ и фактически примененных материалов с учетом согласованной цены работ в дополнительном соглашении истцом не представлены.

В связи с чем, акт выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 от 21.05.2014 на сумму 102 016 рублей по правилам части 3.1 статьи 70 АПК РФ воспринят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства стоимости выполненных ИП Набойченко Ю.В. работ.

В отсутствие доказательств наличия установленных пунктом 6 статьи 753 ГК РФ оснований для отказа от оплаты выполненных и предъявленных по дополнительному соглашению N 1 от 21.05.2014 работ, суд первой инстанции правомерно признал на стороне ПКФ "АГАТ" задолженности в размере 102 016 рублей.

Взыскание судом неустойки (не в полном объеме, как просил истец) по первоначальному иску заявитель не обжалует, в связи с чем решение суда в данной части судом апелляционной инстанции не проверяется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

По встречному иску.

ООО ПКФ "АГАТ" просит взыскать 734 855,63 рублей, с учетом последнего увеличения, в том числе 141 427,41 рублей стоимость устранения недостатков по договору, 368 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 42 428,22 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 70 000 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 47-49).

Встречные требования со ссылками на ст. 15, 309, 330, 401, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что ответчиком по встречному иску в соответствии с п. 7.4 договора не устранены недостатки выполненных работ, экспертным заключением установлена стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком по встречному иску, в размере 141 427,41 рублей.

Кроме того, истец по встречному иску указывает, что по дополнительному соглашению к договору ответчик по встречному иску, получивший аванс, работы не выполнил, требование о возврате аванса не исполнено.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п. 7.4 договора, в случае обнаружения недостатков или брака в выполненных работах исполнитель устраняет их за свой счет в сроки, установленные заказчиком.

Пунктом 7.5 договора предусмотрено, что за задержку устранения дефектов против сроков, предусмотренных актом сторон, исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 1 000 рублей за каждый день просрочки.

В том случае, если исполнитель не устранил дефекты в установленные актом сроки, заказчик вправе поручить устранение дефектов третьим лицом, либо устранить дефекты своими силами за счет исполнителя. Кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30% стоимости работ по устранению дефектов и потребовать от исполнителя возмещение понесенных расходов и других убытков.

Во встречном иске и заявлении об увеличении исковых требований истец по встречному иску ссылается на наличие недостатков выполненных работ, отраженных в претензионном письме N 112 от 21.11.2013, и на нарушение ответчиком по встречному иску срока устранения недостатков, указанных в данном письме: в 4-дневный срок.

Отклоняя доводы ООО ПКФ "АГАТ" о недостатках, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Экспертным заключением подтверждается, что работы по выравниванию дорожки из плитняка, подходящей к ротонде, не являются следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, нарушения им технологи производства работ, либо действующих в РФ строительных норм и правил, в договоре отсутствует данное условие, отсутствует проект производства работ, нормативными документами не устанавливается предельный показатель изменения уровня между уличными сооружениями типа "ротонда" и подходящими к ним дорожками и тротуарами (том 4 л.д. 9-10, 36, 41-42, 46). Кроме того, вывод о том, что данное замечание не является недостатком работ, отражено в пояснениях экспертов (том 5 л.д. 63).

Замечания ответчика, касающиеся необходимости замены расклеившегося лотка, подходящего к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева (п. 2 претензионного письма), по уходу за растениями после сдачи заказчику результата работ (п. 3 претензионного письма), не обоснованы по вышеизложенным основаниям.

Кроме того, при проведении назначенной судом экспертизы, как указано в заключении (том 4 л.д. 10), лоток экспертам предоставлен не был, в связи с чем, установление качества лотка и стоимости устранения дефекта не представляется возможным, экспертами приведено описание, согласно заключению по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 4 л.д. 36, 42, 47). Доводы жалобы о наличии в экспертном заключении выводов относительно качества лотка опровергаются содержанием названного документа. Непосредственное исследование лотка, как указано выше, экспертами не производилось.

Замечание, указанное в п. 4 претензионного письма - установить щит управления уличного исполнения в соответствии с требованиями ГОСТов, суд также считает несостоятельным, поскольку факт установки ответчиком по встречному иску щита управления подтвержден подписанным сторонами без замечаний актом приемки выполненных работ N 1 от 30.09.2013, данные работы не относятся к скрытым, которые не могли быть обнаружены истцом по встречному иску при обычном способе приемки.

Кроме того, на наличие скрытых дефектов в установленном ответчиком по встречному иску щите управления истцом в претензионном письме не указано.

Из представленного истцом по встречному иску заключения по техническому обследованию (том 1 л.д. 107-130) усматривается, что обследование проводилось 30.04.2014, установлено наличие коррозии, сделан вывод о том, что электрический щит ЩУРн-1/9зо-1 36 УХЛ31 не предназначен для эксплуатации в открытом пространстве (улицы).

Согласно заключению экспертизы, проведенной на основании определения суда, экспертами оценено заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 4 л.д. 5-6, 37,42-43).

Собственные выводы о ненадлежащем выполнении ответчиком работ по договору, несоответствия установленного щита условиям договора, наличия недостатков щита эксперты в заключении не сделали. При этом указано, что щит не заменен и на момент проведения экспертизы находился в эксплуатации, сделан вывод о необходимости замены щита на щит, соответствующий условиям эксплуатации (том 4 л.д. 8-9).

При этом в пояснениях эксперты сослались на ГОСТ Р МЭК 61439-1-2012 в обоснование вывода о необходимости замены щита (том 5 л.д. 78). При этом относительно ГОСТов, указанных в рассматриваемом претензионном письме истца по встречному иску: ГОСТ 51321, 51778-2001, в экспертном заключении какие-либо выводы отсутствуют. Кроме того, при проведении экспертизы экспертами не был установлен факт несоответствия имеющегося на объекте спорного щита условиям договора, отступление подрядчиком от договора при выполнении работ по установке блока управления шкафного исполнения.

Какая-либо дополнительная, в том числе проектная документация, экспертами не запрашивалась.

Таким образом, в отсутствие зафиксированных результатов осмотра спорного щита экспертами, отсутствия в заключении экспертизы указания на несоответствие выполненного подрядчиком щита условиям договора, отступлений от условий договора, нарушения подрядчиком строительных норм и правил, а также описания выявленных при проведении экспертизы дефектов установленного на объекте щита, суд считает, что истцом по встречному иску не представлено доказательств ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору.

Помимо изложенного, суд первой инстанции также оценил заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 1 л.д. 107-130), которое содержит указание на основание обследования: муниципальный контракт N 003/14, на присутствие представителей заказчика, подрядчика в заключении не указано. Из данного заключения следует, что условия договора, заключенного сторонами, при проведении обследования не оценивались, перед специалистом, проводившим обследование, не ставилась цель определить соответствие выполненных работ условиям договора, строительным нормам и правилам. Таким образом, невозможно достоверно установить то, что сделанные выводы и данные в указанном заключении рекомендации, связаны с ненадлежащим, некачественным выполнением работ по договору именно ответчиком по встречному иску.

Вопреки позиции заявителя жалобы об обратном, сделанные на основании обозначенного заключения выводы экспертов о необходимости замены щита судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве доказательств некачественности выполненных ИП Набойченко Ю.В. работ.

Истец по встречному иску с заключением экспертизы, проведенной по делу, согласился, о проведении дополнительной, повторной экспертизы не заявил, не смотря на то, что судом сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы. Истец по встречному иску данным правом не воспользовался.

Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными в обжалуемом решении выводами об отсутствии доказательств состава правонарушения для применения ответственности в виде возмещения убытков (статья 15 ГК РФ).

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, ООО ПКФ "АГАТ" не представлено доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении ответчиком работ, подтверждающих наличие недостатков, отраженных в претензионном письме от 21.11.2013, причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком по встречному иску своих обязательств и убытками истца, факт причинения убытков и их размер, в связи с чем, встречные исковые требования о взыскании убытков правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Представленные истцом по встречному иску доказательства самостоятельного устранения недостатков работ (локальные сметные расчеты на сумму 54 702,20 рублей, 60 060,22 рублей, акт выполненных работ N 1 от 10.06.2014 на сумму 54 702,20 рублей, подписанный истцом по встречному иску, дефектные ведомости, акты устраненных замечаний, на списание материалов, накладные, расчеты затрат, кассовые чеки) судом первой инстанции не приняты, поскольку являются документами, составленными истцом в одностороннем порядке (акты, накладные, дефектные ведомости), не имеют отношения к рассматриваемому спору (накладные и кассовые чеки), иных документов, подтверждающих факт выполнения работ по устранению недостатков, не представлено (том 2 л.д. 54-55, 101-103, 116-129, том 3 л.д. 4-28, 33-46, том 5 л.д. 1-34).

Требования о замене мельничного колеса в претензионном письме от 21.11.2013, на которое истец по встречному иску ссылается, и акте выявленных недостатков от 12.11.2013, не предъявлялись. Кроме того, истцом по встречному иску не доказана стоимость работ по ремонту мельничного колеса, поскольку, как пояснили допрошенные судом первой инстанции эксперты, необходимость в выполнении работ по обработке одновременно антисептиком и лаком яхтенным отсутствовала.

Учитывая изложенное, требование истца по встречному иску о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ признано необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Истцом по встречному иску не доказана обоснованность замечаний, изложенных в претензионном письме N 112 от 21.11.2013, требования истца о взыскании неустойки в размере 368 000 рублей за задержку устранения недостатков по указанному письму, неустойки в размере 42 428,22 рублей - 30% от стоимости работ по устранению дефектов, которая не доказана, не состоятельны и не подлежали удовлетворению.

Поскольку ответчиком по встречному иску представлены доказательства выполнения работ по договору, а также дополнительных работ, согласованных сторонами, на общую сумму 1 232 016 рублей, истцом по встречному иску не представлено доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме, напротив, судом установлено наличие задолженности, договор, заключенный сторонами, не расторгнут, следовательно, обязательства по нему не прекратились, у истца по встречному иску отсутствуют правовые основания для требования возврата денежных средств.

Истец по встречному иску также заявил требование о взыскании неустойки в размере 70 000 рублей на основании п. 7.1 договора, согласно которому, в случае невыхода исполнителя на объект в течение 3 дней исполнитель уплачивает заказчику весь полученный аванс, а также неустойку в размере 1% в день от суммы аванса за пользование чужими денежными средствами заказчика.

Суд первой инстанции, проанализировав переписку сторон (письмо истца по встречному иску от 16.12.2013 - том 1 л.д. 61; претензия истца по встречному иску от 29.10.2014 - том 1 л.д. 29; письмо ответчика по встречному иску от 21.10.2013 - том 1 л.д. 26) и руководствуясь статьями 709, 743, пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, установил, что ответчик по встречному иску имел право приостановить работы, сообщив об этом заказчику. В связи с чем не выход на протяжении нескольких дней работников подрядчика на объект (по причине уклонения заказчика от согласования пересмотра сметной стоимости указанных в дополнительном соглашении работ), не образует основания для взыскания с предпринимателя штрафных санкций применительно к п. 7.1 договора. Такое поведение подрядчика, исходя из конкретных обстоятельств дела, правомерно квалифицировано судом в качестве приостановления выполнения работ (п. 1 статьи 716 ГК РФ).

Соответственно изложенному обжалуемое решение в части отказа во взыскании неустойки в размере 70 000 рублей на основании п. 7.1 договора правомерно.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не дают оснований для переоценки установленных по делу фактических обстоятельств.

Апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 января 2015 года по делу N А70-1254/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Промышленно-коммерческая фирма "АГАТ" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Н.В. Тетерина