Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2015 г. N 02АП-4245/15

г. Киров

19 июня 2015 г.

Дело N А28-1842/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитинской Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика Метелевой Н.В., действующей на основании доверенности от 12.01.2015, Новиковой А.Н., действующей на основании доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продмаркет"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.04.2015

по делу N А28-1842/2015, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Продмаркет" (ИНН: 4345361510, ОГРН: 1134345015716)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Марьин Вадим Геннадьевич (ИНН: 434700297925, ОГРН: 305434509800420),

о признании незаконными решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 30.12.2014 N 11/04-14 и предписания от 30.12.2014 N 6,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Продмаркет" (далее - заявитель, ООО "Продмаркет", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 30.12.2014 N 11/04-14, в соответствии с которым в действиях Общества был установлен факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также вынесенного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Марьин Вадим Геннадьевич (далее - третье лицо, ИП Марьин В.Г., Предприниматель).

Решением суда от 10.04.2015 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, ООО "Продмаркет" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель настаивает на том, что спорные коммерческие обозначения являются комбинированными (словесное сочетание и графическое изображение), в связи с чем их схожесть до степени смешения должна определяться по трем признакам: фонетическому, семантическому и графическому. Лингвистическая экспертиза, выполненная Лицаревой К.С., положенная в основу обжалуемого решения, по мнению Общества, может установить только сходство до степени смешения словесного обозначения (по фонетическому и семантическому признакам); при этом заявитель отмечает, что в экспертном заключении отсутствует исследовательская часть по графическому признаку, что не позволяет установить, на основании каких данных эксперт делает вывод о схожести до степени смешения спорных коммерческих обозначений по графическому признаку. Данное экспертное заключение ООО "Продмаркет" находит сомнительным, не подлежащим признанию в качестве доказательства по делу, поскольку Общество было лишено возможности поставить перед экспертом вопросы, ответы на которые были необходимы для правильного разрешения дела. Справка Роспатента, как отмечает заявитель, также не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку она не соответствует требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям.

Управление представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Общества, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда поддержали позицию, изложенную в отзыве, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

ООО "Продмаркет" и ИП Марьин В.Г. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не направили, ходатайствовали о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителей. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.05.2014 в УФАС поступило заявление ИП Марьина В.Г. по поводу наличия в действиях ООО "Продмаркет" признаков нарушения законодательства о защите конкуренции в связи с использованием Обществом для индивидуализации своих магазинов названия "Скатерть самобранка".

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что ИП Марьин В.Г. осуществляет розничную торговлю продуктами питания в магазинах, для индивидуализации которых используется коммерческое обозначение "Самобранка". Согласно представленным в материалы дела муниципальным аттестатам коммерческое обозначение "Самобранка" Предприниматель использует с 2007 года.

ООО "Продмаркет", созданное в качестве юридического лица 26.06.2013, также осуществляет розничную торговлю продуктами питания в магазинах, для индивидуализации которых используется коммерческое обозначение "Скатерть самобранка".

В целях установления схожести используемых хозяйствующими субъектами обозначений ООО "Продмаркет" ходатайствовало о проведении экспертизы. В материалы дела представлено экспертное заключение, выполненное Гальцовым М.В., в котором содержится вывод о том, что коммерческие обозначения "Самобранка магазин низких цен" и "Скатерть самобранка" не являются сходными до степени смешения по критериям фонетического, семантического и визуального сходства.

ИП Марьин В.Г. представил в УФАС экспертное заключение коммерческого обозначения, составленное Лицаревой К.С., в котором содержится вывод о том, что названия "Самобранка магазин низких цен" и "Скатерть самобранка" имеют существенное сходство (до степени смешения) по семантическому, фонетическому, графическому признакам.

14.10.2014 антимонопольным органом в рамках Соглашения о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 09.04.2010 в Роспатент направлен запрос, в котором изложена просьба о даче заключения по вопросу сходства коммерческих обозначений "Самобранка" и "Скатерть самобранка".

Согласно полученной из Роспатента справке данные обозначения являются сходными до степени смешения, поскольку имеют фонетически и семантически тождественные общие словесные элементы "Самобранка", занимающие в сравниваемых обозначениях доминирующее положение.

Оценив указанные заключения, комиссия Управления пришла к выводу о том, что ООО "Продмаркет" в нарушение статей 1539, 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) использует коммерческое обозначение своих магазинов "Скатерть самобранка" с нарушением прав ИП Марьина В.Г., обладающего приоритетом в использовании коммерческого обозначения "Самобранка" для индивидуализации своих магазинов, расположенных в городе Кирове. По мнению ответчика, Общество совершило намеренные действия, направленные на недобросовестную конкуренцию, не только использовав для своих магазинов сходное до степени смешения обозначение, но и осуществляя фактически тот же самый вид деятельности (розничная торговля пищевыми продуктами). Было признано, что подобное нарушение прав ИП Марьина В.Г. не могло иметь никакой иной цели, кроме причинения имущественного вреда Предпринимателю за счет сокращения числа его покупателей.

30.12.2014 комиссией УФАС по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства принято решение N 11/04-14 (в полном объеме изготовлено 22.01.2015), в соответствии с которым в данных действиях Общества был установлен факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения в адрес ООО "Продмаркет" было выдано обязательное для исполнения предписание от 30.12.2014 N 6, которым на Общество возложена обязанность прекратить использование для своих торговых предприятий в городе Кирове обозначения "Скатерть самобранка".

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Продмаркет" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании их незаконными.

Суд первой инстанции согласился с позицией ответчика, признал установленным и подтвержденным материалами дела факт недобросовестной конкуренции со стороны Общества, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 1 статьи 3 Закон N 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В статье 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно названной норме к актам недобросовестной конкуренции, не допустимым в соответствии с законодательством о защите конкуренции, могут быть отнесены действия хозяйствующего субъекта, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия.

В пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведено нормативное определение недобросовестной конкуренции, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В качестве акта недобросовестной конкуренции Управлением квалифицированы действия ООО "Продмаркет", выразившиеся в использовании для своих торговых предприятий в городе Кирове обозначения "Скатерть самобранка", сходного до степени смешения с коммерческим обозначением "Самобранка" другого хозяйствующего субъекта - конкурента (ИП Марьина В.Г.), что приводит к смешению в гражданском обороте двух хозяйствующих субъектов - конкурентов и может причинить убытки Предпринимателю, нанести ущерб его деловой репутации.

Названные выше обстоятельства, необходимые для квалификации действий Общества в качества акта недобросовестной конкуренции, были установлены антимонопольным органом. Судом первой инстанции подтверждено, что ИП Марьин В.Г. обладает исключительным правом в отношении коммерческого обозначения "Самобранка", которое возникло до того момента, когда спорное обозначение было использовано ООО "Продмаркет". Из апелляционной жалобы заявителя следует, что спорным в данном случае является факт использования Предпринимателем и Обществом для индивидуализации принадлежащих им магазинов и торговых предприятий сходных до степени смешения коммерческих обозначений.

В соответствии с общими положениями раздела VII ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), в частности, являются фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческие обозначения (статья 1225 ГК РФ).

Исключительное право на коммерческие обозначения возникает, если его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия известно на определенной территории; оно обладает достаточными различительными признаками.

На основании пункта 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, в частности, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 данного Кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

При этом в силу пункта 2 названной статьи не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1540 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации.

Согласно статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967 (в редакции от 02.10.1979) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

Следовательно, использование третьими лицами не только тождественного, но и сходного коммерческого обозначения неправомерно.

Поскольку ИП Марьин В.Г. использует коммерческое обозначение "Самобранка" для индивидуализации своих магазинов с 2007 года, а ООО "Продмаркет" зарегистрировано в 2013 году, именно Предприниматель обладает исключительным правом в отношении данного коммерческого обозначения.

С целью установления признаков наличия либо отсутствия в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции, Управление в порядке межведомственного взаимодействия в рамках Соглашения о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 09.04.2010 направило в адрес Роспатента запрос, в котором изложена просьба о даче заключения по вопросу сходства коммерческих обозначений "Самобранка" и "Скатерть самобранка".

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, Роспатент является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности гражданского, военного, специального и двойного назначения, созданных за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, а также контролю и надзору в установленной сфере деятельности в отношении государственных заказчиков и организаций - исполнителей государственных контрактов, предусматривающих проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, оказанию государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров.

В силу пункта 6.5 названного Положения Роспатент вправе давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к сфере деятельности Службы.

В рамках своих полномочий и в соответствии с Соглашением о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 09.04.2010 Роспатент представил справку по вопросам, сформулированным в запросе УФАС от 14.10.2014, относительно степени сходства коммерческих обозначений, используемых ООО "Продмаркет" и ИП Марьиным В.Г. и сделал вывод о том, что рассматриваемые коммерческие обозначения являются сходными до степени смешения в силу наличия фонетически и семантически тождественных общих словесных элементов "Самобранка", занимающих в сравниваемых обозначениях доминирующее положение.

Оснований для критичного отношения к указанной справке у суда не имеется; информация предоставлена Роспатентом в установленном порядке в соответствии с положениями действующего законодательства, содержала ответ на поставленный вопрос и результаты проведенного сравнительного анализа коммерческих обозначений; приобщена к материалам дела в качестве правовой позиции государственного органа, обладающего компетенцией по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности. Вопреки аргументам заявителя данная справка не является экспертным заключением, что исключало необходимость соблюдения при ее составлении требований, поименованных Обществом в апелляционной жалобе.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по правилам, предусмотренным статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что коммерческие обозначения, используемые Обществом и Предпринимателем, схожи до степени смешения. Выводы Управления и суда первой инстанции в этой части являются правильными.

Следует отметить, что в данном случае, исходя из изложенной в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", правовой позиции, вопрос о сходстве до степени смешения коммерческих обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом.

При этом согласно приведенным выше положениям АПК РФ судом первой инстанции обоснованно принято во внимание наличие иных доказательств, подтверждающих позицию антимонопольного органа, в том числе экспертного заключения Лицаревой К.С.

Ссылка заявителя на экспертное заключение, выполненное Гальцовым М.В., обоснованно отклонена судом первой инстанции в оспариваемом решении. Оснований для опровержения выводов суда не имеется.

Антимонопольным органом установлено, что действия Общества были направлены на получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности за счет нарушения правил конкурентной борьбы, сокращения числа покупателей Предпринимателя и введения их в заблуждение, негативного влияния на деловую репутацию ИП Марьина В.Г. Рассматриваемое поведение ООО "Продмаркет" могло повлиять на затратность привлечения неопределенного круга покупателей к своим магазинам и их рентабельность за счет рекламной деятельности конкурента, на перераспределение покупателей и поставщиков.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества по использованию для своих торговых предприятий в городе Кирове обозначения "Скатерть самобранка", сходного до степени смешения с коммерческим обозначением "Самобранка" ИП Марьина В.Г., признаков недобросовестно конкуренции правомерен.

Каких-либо доказательств со стороны заявителя, свидетельствующих о том, что он, совершая рассматриваемые действия, не стремился получить преимущества перед своим конкурентом, не представлено.

Следовательно, у Управления имелись фактические и правовые основания для принятия оспариваемого решения и вынесения на его основании обязательного для исполнения предписания.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 10.04.2015 следует признать законным и обоснованным, а в удовлетворении апелляционной жалобы Общества надлежит отказать.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы ООО "Продмаркет", однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 05.05.2015 N 1046 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.04.2015 по делу N А28-1842/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продмаркет" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Продмаркет" (ИНН: 4345361510, ОГРН: 1134345015716) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.05.2015 N 1046.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Л.И. Черных