Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2015 г. N 09АП-20817/15

г. Москва

19 июня 2015 г.

Дело N А40-215586/14

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Меридиан"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2015 по делу N А40-215586/14, принятое судьей М.Н. Кастальской (153-1592),

по заявлению ООО "Меридиан"

к УФАС по МО

Третьи лица: 1) ОАО "Мегафон" 2) ЗАО "Волгоград- GSM" 3) ООО "А1 системс" 4) Е.А. Снигирев

об оспаривании постановления от 24.11.2014, решения от 03.10.2014 и предписания от 25.09.2014

при участии:

от заявителя:	Смола А.А. по доверенности от 10.12.2014;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по доверенности от 21.04.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Меридиан" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительными решения УФАС по Московской области от 03.10.2014 г. по делу N 08-21/27-14 в части признания общества нарушившим ч. 1 ст. 18, ч. 7 ст. 5, ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 28 Федерального закона "О рекламе", предписания УФАС по Московской области (далее - государственный орган) от 25.09.2014 г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и постановления от 24.11.2014 N08-28/А1279-14 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3. КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2015 в удовлетворении требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, заявление удовлетворить.

Представитель государственного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобу, выслушав представителей общества и государственного органа, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В части постановления государственного органа от 24.11.2014 N 08-28/А1279-14 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3. КоАП РФ.

В силу ч.2 ст.211 АПК РФ самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа является нарушение порядка принятия такого постановления.

Требования, предъявляемые к составлению протокола об административном правонарушении, изложены в ст.28.2. КоАП РФ.

В этой же норме закреплены гарантии, предоставляемые лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся, в том числе, право на объяснения лица, разъяснение прав и обязанностей лицу.

Перечисленные гарантии обеспечиваются государством, как властной стороной публичных правоотношений.

Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В материалах рассматриваемого дела отсутствуют доказательства того, что общество было уведомлено о составлении протокола об административном правонарушении от 14.11.2014.

Имеющаяся в материалах дела распечатка отслеживания почтового отправления с почтовым идентификатором 14140279064204 (т. 2 л.д. 59) таким доказательством не является.

Из названного документа невозможно установить отправителя, получателя, а также содержание почтового отправления.

Иных доказательств, подтверждающих надлежащее извещение общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, административный орган во исполнение положения ч.4 ст.210 АПК РФ не представил.

Апелляционный суд приходит к выводу, что допущенное административным органом нарушение является существенным, лишившими общество предоставленных ему законом прав. Допущенное нарушение не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранить такое нарушение в ходе рассмотрения дела в суде отсутствует.

С учетом изложенного, оспариваемое решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, постановление от 24.11.2014 N 08-28/А1279-14 подлежит признанию незаконным и отмене.

В части признания недействительными решения от 03.10.2014 по делу N 08-21/27-14, предписания от 25.09.2014 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как следует из материалов дела, в государственный орган поступило обращение гражданина Снигирева Е.А. о поступлении на принадлежащий ему абонентский номер CMC-сообщения с рекламой следующего содержания: "Zаймите до 20 000 руб.! м. Лермонтовский пр-т, тел.: 8-495-740-81-63" без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения также установлены признаки нарушения ч. 7 ст. 5, ч.1 и п.2 ч.2 ст. 28 Закона о рекламе при распространении указанной рекламы в рекламе отсутствует наименование лица, оказывающего финансовые услуги, не указаны все условия, определяющие полную стоимость займа для заемщика и влияющие на нее.

В нарушение ч.1 ст. 18 Закона о рекламе при распространении названной рекламы не получено предварительное согласие абонента или адресата на получение такой рекламы.

Согласно ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", финансовая услуга -банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно ч. 6 ст. 4 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" микрофинансовая организация является финансовой организацией.

Общество зарегистрировано в государственном реестре микрофинансовых организаций за N 2120177001454 (т.2 л.д. 42).

Таким образом, рассматриваемая реклама должна была содержать наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

Рассматриваемая реклама содержит только одно из условий оказания финансовой услуги, а именно размер предоставляемого займа ("до 20 000 руб."), и создает впечатление, что какие-либо иные условия, влияющие на расходы, которые может понести потенциальный заемщик, отсутствуют.

Согласно п.2 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Условиями предоставления займа, размещенными на официальном сайте общества www.money-live.ru, определены также иные условия, определяющие расходы заемщика при получении займа в размере 20 000 рублей, а именно: процентная ставка -912, 5 % годовых, срок займа 28 и 42 дня; заёмщикам, выплатившим не менее двух займов, на следующих условиях: процентная ставка - 726,35 % годовых; срок займа - 56,70 и 84 дня.

Таким образом, рассматриваемая реклама не содержала всех условий, определяющих расходы заемщика по договору займа и влияющих на них.

Отсутствие в рекламе всех условий, влияющих на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся рекламируемой финансовой услугой лица, искажает смысл информации о рекламируемом продукте, в том числе об условиях его приобретения и использования, вводит в заблуждение потребителей.

В рассматриваемой рекламе были указаны только привлекательные условия оказания финансовых услуг, а именно; возможность получения займа в размере "до 20 000 р.". Вместе с тем условия, которые позволили бы потребителю правильно и в полном объеме оценить приемлемость условий получения необходимой ему услуги займа, в рассматриваемой рекламе отсутствуют.

Поскольку распространенная обществом реклама финансовой услуги по предоставлению займов направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и вся иная информация.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Учитывая изложенное, в рассматриваемой рекламе должны были быть указаны все существенные условия, определяющие полную стоимость займа.

В силу ч.1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В материалах дела не содержится доказательств наличия предварительного согласия абонентов на получение рекламы.

На основании изложенного решение государственного органа в части признания рекламы ненадлежащей, несоответствующей ч. 1 ст. 18, ч. 7 ст. 5, ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе является законным.

В части довода жалобы о нарушении ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Оспариваемым решением от 03.10.2014 по делу N 08-21/36-14 распространяемая реклама признана несоответствующей требованиям Закона о рекламе, в частности ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Доказательств наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы суду не представлено.

При этом сам абонент указывает, что такого согласия он не давал.

Таким образом, факт несоответствия рекламы ч.1 ст. 18 Закона о рекламе судом установлен.

В оспариваемом решении государственного органа сказано, что ненадлежащей признана реклама, как несоответствующая ч.1 ст.18 Закона о рекламе (п.1 решения).

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из содержания ч.1 ст.18 Закона о рекламе следует, что речь в ней идет об условиях распространения рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, в ч.1 ст.18 Закона о рекламе перечислены требования к рекламе.

В ч.1 ст.18 Закона о рекламе сказано о рекламораспространителе.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, общество является рекламодателем.

При этом, из содержания ч.1 ст.18 Закона о рекламе не следует, что рекламодателю не может быть вменено нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе в виде отсутствия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Реклама, распространенная по волеизъявлению рекламодателя в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата на ее получение, является ненадлежащей, не соответствующей ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Следовательно, лицо, допустившее распространение (размещение) ненадлежащей рекламы является нарушившим положение ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

В части довода общества о недоказанности факта, что рекламное сообщение направлено на привлечение внимания к оказываемым услугам общества.

Материалы дела содержат распечатки с сайта общества в сети Интернет (т.1 л.д. 99-100).

Из содержания вышеназванных распечаток следует, что офис общества по предоставлению займов находится по адресу: Москва, Лермонтовский проспект, д.19, к.1, телефон: (495)740-81-63.

В рекламном СМС-сообщении указано: "Zаймите до 20 000 руб.! м. Лермонтовский пр-т, тел.: 8-495-740-81-63".

На основании вышеизложенного, апелляционный суд делает вывод, что рекламное сообщение направлено на привлечение внимания к оказываемым услугам общества.

Кроме того, материалы дела содержат распечатку (скриншот экрана) с телефона абонента, получившего рекламное сообщение (т.1 л.д. 140).

Все собранные в материалы дела доказательства согласуются между собой и указывают, что рекламные сообщения направлены на привлечение внимания к оказываемы услугам общества по предоставлению займов до 20 000 руб.

Безусловных доказательств обратного суду не представлено.

Как изложено выше, реклама является ненадлежащей, несоответствующей ч. 1 ст. 18, ч. 7 ст. 5, ч. 1 и п.2 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе.

В силу ст. 3 Закона о рекламе общество является рекламодателем, т.е лицом определяющим объект рекламирования, в интересах которого и для привлечения к оказываемы услугам которого названная реклама распространяется.

Таким образом, законным является оспариваемое предписание от 25.09.2014 о прекращении нарушения законодательства о рекламе с указанием на совершение конкретных действий обществом.

С учетом изложенного, оспариваемое решение суда первой инстанции в данной части не подлежит отмене; решение от 03.10.2014 по делу N 08-21/27-14, предписание от 25.09.2014 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не подлежат признанию незаконными и отмене.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, состоящим из требований об оспаривании нескольких актов антимонопольного органа - решения, предписания и постановления о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, которые рассматривались судом в рамках одного судебного дела.

Размер административного штрафа по оспариваемому постановлению составил 100 000 руб.

Названные требования связаны между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам. При этом в качестве основания привлечения общества к административной ответственности антимонопольный орган ссылался на нарушения обществом законодательства о рекламе, на установление которых указано в других оспариваемых обществом актах антимонопольного органа.

Таким образом, связанность заявленных требований обусловлена установлением фактов нарушений законодательства о рекламе в оспариваемых решениях и предписаниях антимонопольного органа и принятого на их основе постановления о привлечении к административной ответственности, что позволяет рассматривать их в рамках одного судебного дела и применять положения части 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обжаловании судебного акта, принятого по результатам рассмотрения таких требований.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2127/12.

На основании вышеизложенного, Девятый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ч.5.1. ст.211, ст.ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2015 по делу N А40-215586/14 изменить.

Отменить решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2015 по делу N А40-215586/14 в части отказа в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 24.11.2014 N 08-28/А1279-14.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 24.11.2014 N 08-28/А1279-14.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова