Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2015 г. N 09АП-11880/15

г. Москва

19 июня 2015 г.

Дело N А40-97512/13

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Бектовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2015 г. по делу N А40-97512/13 (130-921) судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению 1) НО "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка"; 2) ЗАО "Русская рыбная компания"; 3) ООО "Русское море-Калининград"; 4) ООО "Группа компаний "Русское море", 5) ЗАО "ИТА Северная компания"; 6) ЗАО СК "РИТЕЙЛ"; 7) ООО "СК "Рыба"; 8) ООО "Северная Компания Калининград"; 9) ООО "ПрофиБизнес"; 10) Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ЗАО "Атлант-Пасифик", 2) Союз предприятий осуществляющих деятельность в сфере рыбного хозяйства и аквакультуры "Рыбный союз", 3) ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", 4) ООО "Технолат", 5) ООО "Норвежская семга", 6) ООО "РК "Викинг", 7) ООО "Акра", 8) ОАО "Рыбообрабатывающий комбинат N 1", 9) ООО "Нептун".

о признании недействительными решения, предписания, постановлений и решения по жалобе на постановление

при участии в судебном заседании:

от заявителей: 1) Кудрякова И.А. по дов. от 29.04.2014 г., 2) Мироненко Г.А. по дов. от 27.05.2015 г., Гукасян К.Р. по дов. от 21.04.2015 г., Тормагова Ю.А. по дов. от 05.11.2014 г., Петров В.О. по дов. от 05.11.2014 г., Трушков А.Н. по дов. от 05.11.2014 г., 3) Гукасян К.Р. по дов. от 21.04.2015 г., Петров В.О. по дов. от 05.11.2014 г., Трушков А.Н. по дов. от 05.11.2014 г., 4) Петров В.О. по дов. от 21.04.2015 г., Трушков А.Н. по дов. от 21.04.2015 г., 5) Воронин М.М. по дов. от 11.10.2014 г., 6) Воронин М.М. по дов. от 11.10.2014 г., 7) Закатаев А.О. по дов. от 11.10.2014 г., 8) Тюпа СВ. по дов. от 10.11.2014 г., 9) Доронин СВ. по дов. от 23.06.2014 г., 10) Спиридовский К.В. по дов. от 30.12.2014 г., Бекещенко Э.А. по дов. от 11.06.2014 г., Суббот А.В. по дов. от 11.06.2014 г., Трофимчук СВ. по дов. от 11.06.2014 г.;

от ответчика: Абакумова Ю.И. по дов. от 29.09.2014 г., Тенишев А.П. по дов. от

21.01.2015 г.;

от третьих лиц: 1-2) не явились, извещены, 3) Ищук И.Н. по дов. от 27.04.2015 г., 4-9) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о признании недействительными решения, предписаний, постановлений и решения по жалобе на постановление Федеральной антимонопольной службе (далее ФАС России).

Решением от 09.02.2015 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о недоказанности обстоятельств послуживших основанием для принятия оспариваемых решения, предписаний, постановлений и решения по жалобе на постановление.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает его незаконным и необоснованным по основаниям неполноты выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. Несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильного применения норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Русская рыбная компания" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Сообщил об отсутствии антимонопольного соглашения на рыбном рынке. Сослался на соглашения о стратегическом партнерстве. Указал, что антимонопольный орган не проводил надлежащий анализ товарного рынка.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Русское море-Калининград" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что антимонопольным органом не приведено доказательств участия общества в картельном соглашении. Сослался на отсутствие анализа товарного рынка.

Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору в отзыве на апелляционной жалобе просит решение суда в части п.1 решения ФАС России оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, решение антимонопольного органа ограничивает выполнение функций Россельхознадзора. Ответчиком не доказано наличие соглашений между Россельхознадзором и НО "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (далее ассоциация). Сослался на выполнение Россельхознадзором своих функциональных обязанностей.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Группа компаний "Русское море" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Сообщил, что не является стороной соглашений о стратегическом партнерстве и не является участником ассоциации.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "ИТА Северная компания", ЗАО СК "РИТЕЙЛ", ООО "СК "Рыба" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считают, что антимонопольный орган не доказал обоснованность решения, предписаний и постановлений.

ООО "ПрофиБизнес" в отзыве на апелляционной жалобе просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела и его выводы подтверждаются соответствующими доказательствами.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Северная Компания Калининград" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что выводы ФАС России не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель НО "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы -отказать, изложил свои доводы.

Представитель Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ЗАО "Русская рыбная компания" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "Русское море-Калининград" и ПАО "Русская Аквакультура" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ЗАО "ИТА Северная компания" и ЗАО СК "РИТЕЙЛ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "СК "Рыба" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "Северная Компания Калининград" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "ПрофиБизнес" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители ЗАО "Атлант-Пасифик", 2) Союз предприятий осуществляющих деятельность в сфере рыбного хозяйства и аквакультуры "Рыбный союз", 4) ООО "Технолат", 5) ООО "Норвежская семга", 6) ООО "РК "Викинг", 7) ООО "Акра", 8) ОАО "Рыбообрабатывающий комбинат N 1", 9) ООО "Нептун".

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие их представителей надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Арбитражные дела по обращению заявителей объединены в одно производство в рамках арбитражного дела N А40-97512/13.

Как видно из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление некоммерческой организации "Рыбный союз" (далее - Рыбный союз) от 23.04.2012 г. содержащее сведения о том, что российские импортёры сталкиваются с трудностями в доступе к поставкам охлажденной семги и форели из Норвегии. Эти трудности связаны с тем, что Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (далее - Россельхознадзор) осуществляет действия, направленные на ограничение количества участников рынка поставок охлажденной семги и форели из Норвегии на территорию Российской Федерации. При этом, немалое влияние на деятельность Россельхознадзора оказывает некоммерческая организация "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (далее - Ассоциация), преследующая цель сконцентрировать поставки охлажденной семги и форели в руках отдельных хозяйствующих субъектов, являющихся ее членами.

Из материалов дела видно, что в рамках рассмотрения дела N 1 11/109-12 антимонопольным органом было установлено следующее.

На долю Норвегии приходится 55% мировых поставок лососевых. Данный продукт для Норвегии - третий по объему экспорта после энергоносителей и металла, а Россия является крупнейшим его импортером. До 90% российского рынка охлажденной рыбы составляют поставки из Норвегии.

С 1 января 2006 г. Россельхознадзор под предлогом обнаружения в Норвежской рыбе повышенного содержания тяжелых металлов полностью запретил поставки данной продукции в Россию.

14.02.2006 г. была образована Ассоциация. Ее учредителями выступили ЗАО "Русское море", ООО "РМ Терминал", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Роял Фиш".

Впоследствии в состав Ассоциации вошли: с 2006 года - ЗАО "ИТА Северная компания", ОАО "Рыбообрабатывающий комбинат N 1", с 2007 года - ЗАО "Атлант -Пасифик", ООО "ДЭФА", с 2010 года -ООО "Технолат", с 2012 года - ООО "Северная компания - Калининград", ООО "СК Рыба" и ООО "ПрофиБизнес".

В апреле 2006 г. Россельхознадзор дал разрешение на ввоз Норвежской рыбы с двух, а потом еще с шести норвежских заводов (до 2006 года с Россией работали более 100 производителей лососевых), поставки с которых стали осуществляться исключительно в адрес входящего в группу "Русское море" ЗАО "Русская рыбная компания".

Через полгода Россельхознадзором были "открыты" еще несколько заводов, импорт в Россию с которых стал осуществляться компаниями, входящими в Ассоциацию.

В 2006 - 2012 годах через хозяйствующих субъектов, входящих в НО "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" проходил подавляющий объем - до 90% - импорта норвежской рыбы и, таким образом, эти хозяйствующие субъекты обладали значительной рыночной силой на данном рынке.

В феврале 2007 года на заседании совместной норвежско-российской рабочей группы Россельхознадзор выступил с инициативой по вопросам установления определенных принципов торговой политики, то есть, по вопросам, не относящимся к компетенции ведомства. Норвежские предприятия, желавшие продолжать экспорт рыбы в Россию, должны были обновить свои контракты таким образом, чтобы иметь только исключительную и прямую торговлю с одной или несколькими российскими компаниями".

Это пожелание было передано норвежским предприятиям в письме Mattilsynet от 14.03.2007 г.

Среди участников рынка подобная ограничивающая конкуренцию схема реализации продукции получила название "один экспортер - один импортер".

Антимонопольный орган сделал вывод, что такая схема ограничивала круг экспортеров и импортеров на Рынке норвежской рыбы и была выгодна только тем компаниям, которые уже присутствовали на данном рынке, то есть, компаниям - членам Ассоциации.

В качестве доказательства совместных действий Россельхознадзора и ассоциации, ответчик ссылается на письма последнего об ужесточении лабораторного контроля в отношении норвежских предприятий в связи с претензиями к качеству норвежского сырья, упаковочной таре, а также маркировке.

При этом инспекции предприятий, отбор и анализ проб продукции не проводились.

Кроме того, ответчик исходил из того, что Ассоциация имела доступ к официальным документам Россельхознадзора и пользовался информацией.

Антимонопольный орган сделал вывод, что не позднее 2010 года между Ассоциацией и Россельхознадзором было заключено и реализовывалось антиконкурентное соглашение (далее - Соглашение 1).

Предметом Соглашения 1 являлось ограничение или запрещение Россельхознадзором поставок норвежской рыбы с норвежских предприятий (далее -Заводов), которые не выполняли условия, выставляемые Ассоциацией, в частности, поставляли свою продукцию в адрес российских импортеров, не являющихся членами Ассоциации.

Целью Соглашения 1 являлась ограничение конкуренции на рынке норвежской рыбы путем ограничения доступа на данный рынок и устранения с него хозяйствующих субъектов" чьи интересы противоречили интересам Ассоциации.

Реализуя это соглашение, Ассоциация незаконно оказывала влияние на деятельность Россельхознадзора и принимаемые им решения с целью регулирования в своих интересах импорта норвежской рыбы в Россию, в том числе, путем введения Россельхознадзором в отношении определенных хозяйствующих субъектов и выпускаемой ими продукции специальных режимов и запретов.

В соответствии с п.2 Устава Ассоциации, основной целью ее деятельности является "координация предпринимательской деятельности членов Ассоциации".

Деятельность Ассоциации квалифицирована антимонопольной службой по части 5 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) путем осуществления запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к разделу товарного рынка оптовых поставок искусственно выращенных в Норвегии лосося (семги), форели и продукции из них по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (пункт 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Круг экспортеров, с которыми можно работать члену Ассоциации, не жестко, но согласовывался с Ассоциацией.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

При рассмотрении дела N 1 11/109-12 в августе - октябре 2011 года группа лиц в составе ОАО "Группа компаний "Русское море", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Русское море - Калининград"; группа лиц в составе ЗАО "ИТА Северная Компания", ООО "СК Рыба" и ЗАО "СК Ритейл"; ООО "ПрофиБизнес"; ООО "Северная Компания Калининград"; ЗАО "Атлант-Пасифик", будучи конкурентами на рынке оптовых поставок из Норвегии лосося (семги), форели и продукции из них в Россию, путем переговоров и встреч на собраниях Ассоциации заключили устное соглашение (картель) о разделе этого товарного рынка по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участвуют в нем по настоящее время, что запрещено п.3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Продуктовые границы рынка определялись, как оптовые поставки из Норвегии лосося (семги), форели и продукции из них с последующей их реализацией на российском рынке. Географическими границами данного рынка являлись административные границы Российской Федерации.

Раздел рынка предполагалось осуществить по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов. Для этого участники картеля должны были разделить между собой "открытые на Россию" норвежские Заводы и договориться об объемах продукции, поставляемой каждым участником картеля в Россию. Закрепление Заводов за российской компанией - участником картеля должно было быть произведено путем подписания "эксклюзивных" договоров поставки (официальное название - "Соглашения о стратегическом партнерстве"). Объемы должны были быть разделены путем фиксации долей участников картеля на рынке.

Контроль реализации договоренностей и координацию деятельности картеля должна была осуществлять Ассоциация. За исполнение этих функций участники картеля должны были осуществлять "пожертвования" в адрес Ассоциации (регулярно выплачивать крупные суммы денежных средств).

С целью реализации антиконкурентного соглашения вышеперечисленные компании, разделив между собой норвежские заводы, заключили с ними "Соглашения о стратегическом партнерстве" по форме, предложенной Ассоциацией.

Заключение таких соглашений закрепляло за подписавшими их российскими компаниями определенных продавцов и фиксировало их доли на рынке по состоянию на осень 2011 года, разделяя его по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Соглашения не пересекаются: ни у производителей по импортерам, ни у импортеров по производителям; к определенному норвежскому производителю прикреплен определенный российский импортер.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что "Соглашения о стратегическом партнерстве" не могли быть заключены в отсутствие у инициаторов их подписания соответствующих договоренностей.

Наличие Соглашения 1 и действия сторон данного соглашения по его реализации способствовали тому, что рассматриваемый рынок был разделен между некоторыми его участниками по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов путем заключения между ними антиконкурентного соглашения (далее - Соглашение 2).

При этом Ассоциация выступала организатором и координатором Соглашения 2.

Участники Ассоциации были объединены, помимо членства в ней, присоединением к принимавшемуся на заседаниях Ассоциации антиконкурентному соглашению.

Предметом данного соглашения являлся раздел рынка между его участниками по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Целью данного соглашения являлось устранение конкуренции на данном рынке путем фиксации долей его участников и закрепления за каждым из них определенного состава норвежских продавцов и производителей (Заводов).

Таким образом, нарушения антимонопольного законодательства на рассматриваемом рынке состояли из:

-антиконкурентного соглашения Ассоциации с Россельхознадзором об ограничении доступа на рынок хозяйствующих субъектов, устранении их с рынка.

-антиконкурентного соглашения (картеля) о разделе рынка между его участниками.

-незаконной координации экономической деятельности, осуществлявшейся Ассоциацией в отношении участников рынка, что запрещено частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

ФАС России пришла к выводу о наличии нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях группы лиц в составе ОАО "Группа компаний "Русское море", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Русское море - Калининград"; группы лиц в составе ЗАО "ИТА Северная Компания", ООО "СК Рыба" и ЗАО "СК Ритейл"; ООО "ПрофиБизнес"; ООО "Северная Компания Калининград".

Также НО ""Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" признана нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем осуществления запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к разделу товарного рынка Норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Из материалов дела видно, что решением ФАС России по делу N 1 11/109-12 от 15 июля 2013 г. антимонопольный орган признал некоммерческую организацию "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" и Федеральную службу по ветеринарному и фитосанитарному надзору нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между федеральным органом исполнительной власти и хозяйствующим субъектом, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, в частности, к разделу товарного Рынка норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, ограничению доступа на товарный рынок, устранению с него хозяйствующих субъектов, и участия в данном соглашении (пункт 1).

Антимонопольный орган также признал группу лиц в составе ОАО "Группа компаний "Русское море", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Русское море - Калининград"; группу лиц в составе ЗАО "ИТА Северная компания", ООО "СК Рыба" и ЗАО "СК Ритейл", ООО "ПрофиБизнес; ООО Северная компания- Калининград"; ЗАО "Атлант - Пасифик" нарушившими п.3 ч.1 ст.11 Закона защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами (картеля), которое привело или могло привести к разделу товарного рынка Норвежской рыбы но объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участия в данном соглашении (п.2).

ФАС России признала некоммерческую организацию "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем осуществления запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к разделу товарного рынка Норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов (п.3).

Выдать группе лиц в составе ОАО "Группа компаний "Русское море", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Русское море - Калининград", группе лиц в составе ЗАО "ИТА Северная Компания", ООО "СК Рыба" и ЗАО "СК Ритейл", ООО "ПрофиБизнес", ООО "Северная Компания Калининград", Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства (п. 4).

Оспариваемым решением прекращено дело в отношении ООО "Технолат", ООО "Норвежская семга", ООО "Акра", ООО "Рыбная компания Викинг", группы лиц в составе ОАО "Рыбообрабатывающий комбинат N 1" и ООО "Нептун" в связи с отсутствием в их действиях нарушений антимонопольного законодательства (п.5); прекращено дело в отношении ЗАО "Атлант-Пасифик" в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий (п.6); прекращено дело в отношении ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ЗАО "ИТА Северная компания" и ЗАО "СК Ритейл" по ст.16 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, определенного данной статьей (п. 7).

Решением ФАС России Управлению по борьбе с картелями ФАС России поручено подготовить материалы для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения п.3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в отношении норвежских компаний "Norway Royal Salmon", "Seaborn, Troika Seafoocb, "Маппе Harvest Norway)), "Hallvard Leroy", "Firda Seafood", "Salmar", "Nordlaks Produkter", "Orion Seafood", "Fjordlaks Aqua" (п.8).

Направить решение и копии материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ст.178 УК РФ (п.9) в Следственный комитет Российской Федерации для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ст.286 УК РФ (п.10).

На основании указанного решения ФАС России вынесены предписания по делу N 1 11/109-12 от 08 июля 2013 г. в отношении ООО "Русское море - Калининград", НО Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка", ООО "ПрофиБизнес", "ООО "Северная Компания Калининград", ЗАО "Русская рыбная компания", в отношении ЗАО "СК Ритейл", ООО "СК Рыба", ЗАО "ИТА Северная компания".

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения заявителей в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, постановлений.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение и предписание принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии со ст.16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

ФАС России определила предмет предполагаемого соглашения между Россельхознадзором и Ассоциацией ФАС России как "ограничение или запрещение Россельхознадзором поставок Норвежской рыбы с норвежских предприятий которые не выполняли условия, выставляемые Ассоциацией, в частности, поставляли свою продукцию в адрес российских импортеров, не являющихся членами Ассоциации". Целью и результатом данного соглашения, по мнению ФАС России, явилось "ограничение конкуренции на рынке норвежской рыбы путем ограничения доступа на данный рынок и устранения с него хозяйствующих субъектов, чьи интересы противоречили интересам Ассоциации".

Между тем, совокупность доказательств, собранных ФАС России в ходе антимонопольного дела, свидетельствует о безосновательности вывода о том, что действия Россельхознадзора были обусловлены указанной договоренностью, в частности:

-решение ФАС России нарушает права Россельхознадзора, не позволяя осуществлять возложенные на него функции и полномочия;

-не доказан вывод ФАС России о том, что меры, принятые Россельхознадзором в отношении продукции норвежских предприятий, были обусловлены именно договоренностью с Ассоциацией.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представленная в оспариваемом решении переписка не свидетельствует о том, что предпринимаемые Россельхознадзором меры были обусловлены действиями Ассоциации.

Вместе с тем, обоснованность действий Россельхознадзора подтверждается многочисленными нарушениями со стороны норвежских предприятий, что подтверждено материалами дела.

Так же обоснованность действий Россельхознадзора подтверждается отчетами Норвежского ведомства об устранении выявленных нарушений.

При таких обстоятельствах доводы ФАС России об отсутствии доказательств несоответствия продукции норвежских предприятий российским требованиям не могут быть признаны обоснованными.

Из материалов дела следует, Россельхознадзор неоднократно принимал меры в отношении продукции норвежских предприятий-поставщиков членов Ассоциации.

Вывод ФАС России о том, что действия, принимаемые Россельхознадзором в отношении продукции, импортируемой с норвежских предприятий, были обусловлены договоренностью с Ассоциацией не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В оспариваемом решении ФАС России пришла к выводу, что действия Россельхознадзора по предотвращению попадания на российский рынок некачественной и опасной для здоровья продукции свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку данные действия осуществлялись Россельхознадзором в рамках своих полномочий, решение ФАС России нарушает права Россельхознадзора, не позволяя ему осуществлять возложенные на него функции и полномочия.

Тот факт, что действия Россельхознадзора, в которых ФАС России усмотрела нарушение, осуществлялись Россельхознадзором в рамках исполнения возложенных на него контрольно-надзорных функций и полномочий в установленной сфере деятельности подтверждается действующим законодательством.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Россельхознадзор являясь федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контрольно-надзорных функций в целях обеспечения безопасности продуктов животноводства в ветеринарно-санитарном отношении, обязан рассматривать обращения граждан и юридических лиц, и невыполнение данной обязанности влечет ответственность.

Из материалов следует, что по ряду обращений Ассоциации Россельхознадзором не принимались никакие меры в отношении продукции норвежских предприятий.

В обоснование вывода о наличии предполагаемого соглашения между Россельхознадзором и Ассоциацией ФАС России ссылается на то, что меры, принимаемые Россельхознадзором, были направлены против продукции тех норвежских предприятий которые не выполняли условия, выставляемые Ассоциацией, в частности, поставляли свою продукцию в адрес российских импортеров, не являющихся членами Ассоциации. Однако ФАС России не представлено ни одного доказательства того, что при принятии данных мер Россельхознадзору было известно, что они принимаются в отношении тех предприятий, которые не выполняли условия Ассоциации.

В обоснование вывода о наличии договоренности между Россельхознадзором и Ассоциацией ФАС России также указывает на то, что 14-15 октября 2009 года, вопреки возражениям Норвежского ведомства, Исполнительный Директор Ассоциации принял участие в заседании российско-норвежской рабочей группы, несмотря на возражения норвежской стороны.

Из материалов дела видно, что норвежское ведомство возражало против участия представителей коммерческих структур в определенном заседании рабочей группы, а не против участия в заседаниях рабочей группы в целом, и во-вторых, данные возражения были приняты Россельхознадзором во внимание, в связи с чем представитель Ассоциации принял участие в том заседании рабочей группы, на которое возражения Норвежского ведомства не распространялись.

Кроме того, по мнению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору Российской Федерации, меры в отношении эстонских предприятий не могут подтверждать договоренность об ограничении поставок с норвежских предприятий.

Из материалов дела видно, что в отношении одних предприятий, в частности, предприятий Эстонии N N 462, 469, 504, был введен режим временных ограничений на экспорт продукции, а отношении других - режим усиленного лабораторного контроля.

Между тем, данные ограничения на экспорт не доказывают наличие предполагаемого соглашения между Россельхознадзором и Ассоциацией, поскольку они были введены в отношении эстонских предприятий, а предмет предполагаемого соглашения определен ФАС России как ограничение "поставок Норвежской рыбы с норвежских предприятий".

Вопреки доводам ФАС России, исходя из характера нарушения, послужившего основанием для ограничения экспорта с эстонских предприятий, никакого анализа проб не требовалось.

Как видно из материалов дела, в страны-члены ЕС живая рыба для убоя не поставлялась. Следовательно, данные предприятия осуществляли экспорт целого охлажденного норвежского лосося без дополнительной переработки, однако сопровождалась данная продукция сертификатами, оформленными компетентным ведомством Эстонии, т.е. информация о товаре не соответствовала действительности.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации или не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства опровергают вывод ФАС России о том, что предполагаемое соглашение между Россельхознадзором и Ассоциацией ограничило конкуренцию.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерности требований заявителя в отношении п.1 решения антимонопольного органа.

Согласно п.3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

ФАС России признала группу лиц в составе ОАО "Группа компаний "Русское море", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Русское море - Калининград" нарушившими п.3 ч.1 ст.11 Закона защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами (картеля), которое привело или могло привести к разделу товарного рынка Норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участия в данном соглашении (п.2).

Между тем в решении отсутствуют надлежащие доказательства участия указанных лиц в каких-либо антиконкурентных соглашениях. Не представлено свидетельств, согласно которых указанные лица вели переговоры с конкурентами на предмет раздела рынка по составу продавцов. Напротив, приобщенная к материалам дела переписка свидетельствует о достаточно жесткой конкуренции между участниками рынка. При этом само по себе общение участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия между ними антиконкурентного соглашения.

ФАС России полагает, что на рынке длительное время (несколько лет) существовал антиконкурентный сговор. Вместе с тем, в решении полностью отсутствуют экономические доказательства существования сговора, не выявлено его признаков с точки зрения влияния на экономические процессы на товарном рынке.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключение соглашений о стратегическом партнерстве было естественной реакцией бизнеса на сложившуюся ситуацию на рынке с качеством продукции, особенностью регулирования рынка и имеет самостоятельное экономическое обоснование. По информации, распространившейся на момент заключения соглашений между участниками рынка, Россельхознадзором были высказаны рекомендации норвежским производителям рыбы в целях снижения рисков поставки некачественной продукции сократить число посредников до одного-двух, что подтверждается материалами дела.

Принимая во внимание сложившуюся на рынке ситуацию с качеством товара, а также рекомендацию Россельхознадзора, в равной степени адресованную всем участникам рынка, стремление в рамках конкуренции с другими компаниями, заключить соглашения о стратегическом партнерстве с наиболее надежными поставщиками, чьи стандарты качества, маркировки соответствуют требованиям, установленным в Российской Федерации, и продукция которых не останавливалась на границе Россельхознадзором по причине выявления нарушения таких требований, было абсолютно экономически обоснованно и разумно.

Данные соглашения являются согласно определению п.19 ст.4 Закона о защите конкуренции вертикальными, поскольку они заключены между поставщиком товара и его покупателем. Поэтому вопрос о законности их положений должен рассматриваться в контексте правового регулирования вертикальных соглашений, предусмотренного Законом о защите конкуренции. Так, в названных соглашениях имеются условия, содержащие признаки эксклюзивности, однако само по себе это не является противоправным. Перечень безусловно запрещенных вертикальных соглашений содержится в ч.2 ст.11 Закона о защите конкуренции, и условие об эксклюзивной продаже со стороны поставщика данный перечень не содержит.

Вывод о противоправности вертикальных соглашений может быть сделан только на основании ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции, а данная норма предусматривает, что антимонопольным органом должен быть установлен потенциальный или реальный вред для конкуренции на конкретном товарном рынке. Однако, как уже было указано, несмотря на неоднократно заявляемые ходатайства со стороны Заявителя, анализа границ товарного рынка и состояния конкуренции на нем ФАС России проведено не было.

Таким образом, Решение антимонопольного органа является незаконными и необоснованными.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещено заключать соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к негативным последствиям.

Соответственно, часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции может применяться только к соглашениям между продавцами-конкурентами.

Из материалов дела видно, что антимонопольный орган признал группу лиц в составе ЗАО "ИТА Северная компания", ООО "СК Рыба" и ЗАО "СК Ритейл", ООО "ПрофиБизнес" нарушившими п.3 ч.1 ст.11 Закона защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами (картеля), которое привело или могло привести к разделу товарного рынка Норвежской рыбы но объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участия в данном соглашении (п.2).

Антимонопольный орган сделал вывод о наличии соглашения между покупателями.

Между тем, в силу ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции не предусмотрен картель покупателей.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции картелем признаются только соглашения между конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке.

Заявители осуществляют деятельность на различных товарных рынках, а поэтому не являются конкурентами, как в отношении друг друга, так и в отношении других компаний, поименованных в резолютивной части 2 Решения ФАС России.

Таким образом, незаконным является утверждение ФАС России, что группа лиц в составе ОАО "Группа компаний "Русское море", ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Русское море -Калининград"; группа лиц в составе ЗАО "ИТА Северная компания", ООО "СК Рыба" и ЗАО СК "Ритейл"; ООО "ПрофиБизнес"; ООО "Северная компания Калининград"; ЗАО "АтлантПасифик" являются конкурентами на рынке оптовых поставок из Норвегии лосося (семги), форели и продукции из них в Россию.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции продавцам-конкурентам запрещено заключать соглашения, которые приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Как указано в Решении ФАС России географическими границами товарного рынка, рассматриваемого в рамках дела N 1 11/109-12 о нарушении антимонопольного законодательства, являлись административные границы Российской Федерации, что раздел рынка норвежской рыбы предполагалось осуществить по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Следовательно, ФАС России обязана была установить, что заявители заключили или участвовали в соглашении, направленном на раздел товарного рынка Норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов на территории Российской Федерации.

Однако ФАС России не исследовала товарный рынок продажи норвежской рыбы на территории Российской Федерации. ФАС России рассматривала рынок приобретения Норвежской рыбы за пределами Российской Федерации.

Как следствие, ФАС России не установила, была ли территория Российской Федерации разделена между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки, ассортимента либо состава продавцов или покупателей Норвежской рыбы.

Товарный рынок, на котором ФАС России усмотрела нарушение антимонопольного законодательства, был определен как рынок оптовых поставок из Норвегии лосося (семги), форели и продукции из них с последующей их реализацией на российском рынке.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Норвежская рыба импортируется на территорию Российской Федерации, как правило, в охлажденном виде, в том числе, в качестве сырья для дальнейшей переработки. В свою очередь продукция из рыбы это уже совсем иной товар с более высокой ценой, который не является взаимозаменяемой по отношению к охлажденной рыбе в свете качественных характеристик и стоимости.

Следовательно, ФАС России неправомерно объединила в один рынок два невзаимозаменяемых товара - охлажденную Норвежскую рыбу и продукцию из Норвежской рыбы.

ФАС России также неправомерно объединила в один товарный рынок два совершенно различных рынка с точки зрения уровневых границах (рынок закупки и рынок продажи). Союз "и" в определении товарного рынка предполагает, что участниками рынка Норвежской рыбы, то есть конкурентами, могут являться компании, осуществляющие поставки Норвежской рыбы и продукции из нее с последующей реализацией ввезенного товара.

По мнению ФАС России, свидетельством наличия картеля является заключение Соглашений о стратегическом партнерстве между российскими импортерами и Норвежскими заводами.

Однако ФАС России не учла, что ЗАО СК "Ритейл" ни с кем из норвежских заводов никогда не заключало Соглашение о стратегическом партнерстве, норвежскую рыбу никогда не импортировало.

Кроме того, ООО "СК Рыба" ни с кем из норвежских заводов никогда не заключало Соглашение о стратегическом партнерстве. При этом ООО "СК Рыба" начало импортировать Норвежскую рыбу на территорию Российской Федерации еще в 2007 года на основании договоров поставок, то есть задолго до периода, в течение которого, по мнению ФАС России, было заключено картельное соглашение. Поэтому утверждение ФАС России о том, что благодаря Соглашению о стратегическом партнерстве ООО "СК Рыба" смогло закрепить за собой часть рынка норвежской рыбы, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Соглашение о стратегическом партнерстве является "вертикальным соглашением". Согласно части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции "вертикальные соглашения" между участниками товарного рынка, доля каждого из которых на товарном рынке менее 20%, не могут нарушать антимонопольное законодательство Российской Федерации.

Между тем никто из заявителей или норвежских заводов не имеет долю товарного рынка норвежской рыбы более 20%.

В материалы дела представлен экономический анализ, подготовленный сотрудниками компании МАПП, согласно которому Соглашение о стратегическом партнерстве не только являются допустимым с точки зрения антимонопольного законодательства, но и имеет определенные благоприятные последствия для рынка Норвежской рыбы на территории Российской Федерации.

ФАС России утверждает, что схема реализации продукции с названием "один экспортер - один импортер" ограничивает круг экспортеров и импортеров на рынке Норвежской рыбы, данная схема была выгодна только тем компаниям, которые уже присутствовали на данном рынке, то есть, компаниям - членам Ассоциации, и это, в свою очередь, ограничивает конкуренцию.

Данное утверждение противоречит фактам, которые ФАС России приводит в качестве доказательств, например, письму государственной службы Норвегии по надзору за растениями, рыбой, животными и пищевыми продуктами - Mattilsynet от 4.02.2010 г. В данном письме говориться, что Российская ветеринарная служба выразила желание об установлении практики экспорта без использования посредников (трейдеров, экспортеров). Норвежские предприятия, желавшие продолжать экспорт рыбы в Россию, должны были обновить свои контракты таким образом, чтобы иметь только исключительную и прямую торговлю с одной или несколькими российскими компаниями.

В письме говорится об исключении из процесса ввоза продукции на территорию Российской Федерации посредников, но при этом нет ни слова о поставках в адрес одного импортера.

Антимонопольный орган также признал группу лиц ООО Северная компания-Калининград"; ЗАО "Атлант - Пасифик" нарушившими п.3 ч.1 ст.11 Закона защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами -конкурентами (картеля), которое привело или могло привести к разделу товарного рынка Норвежской рыбы но объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участия в данном соглашении (п.2).

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что антимонопольным органом также не доказано нарушение указанными лицами п.3 ч.1 ст.11 Закона защите конкуренции с учетом вышеизложенного, поскольку часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не предусматривает картель покупателей.

ФАС России признала некоммерческую организацию "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем осуществления запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к разделу товарного рынка норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

В соответствии с ч.5 ст.11 Закона о защите прав потребителей физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по объему продажи или покупки товара, составу продавцов или покупателей, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

С целью доказывания незаконной координации экономической деятельности Ассоциацией ФАС России обязана была доказать наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Как следует из решения ФАС России, хозяйствующие субъекты были признаны нарушившими пункт 3 части 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами., которое привело или могло привести к разделу товарного рынка норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участия в данном соглашении.

Поскольку субъектом картельного соглашения могут быть только конкуренты, ФАС России обязана была доказать, на каком товарном рынке наступили негативные последствия. При этом при определении товарного рынка ФАС России обязана была руководствоваться правилами определения товарного рынка, установленными Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - "Приказ N 220").

Между тем антимонопольный орган не определил товарный рынок, на котором осуществлялась деятельность импортеров норвежской рыбопродукции, являющихся членами Ассоциации.

Поскольку часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает координацию конкурентов, ФАС России была обязана определить товарный рынок, на котором наступили соответствующие последствия.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган определил рынок как "рынок оптовых поставок искусственно выращенных в Норвегии лосося (семги), форели и продукции из них". Помимо этого решение ФАС России, определяя продуктовые и географические границы, ссылается на мнение импортеров. Между тем, никто из импортеров, не высказывал свои предположения относительно продуктовых и географических границ рынка.

При определении продуктовых границ рынка ФАС России не учла, что на российский рынок поставлялись товары, прошедшие предварительную переработку, например, филе, тушка, блоки, кусочки, обрезь и т.д. Более того, товар поставляется как в мороженом виде, так и в охлажденном.

Антимонопольный орган не определил покупателей товара и не выяснил вопрос взаимозаменяемости товара для покупателей. Учитывая то обстоятельство, что покупателями товара являются компании, которые сами являются перепродавцами этого товара, а значит, не являются конечными потребителями, для этой категории покупателей взаимозаменяемым товаром может являться иная рыбопродукция, которая находится в одной ценовой категории.

Таким образом, ФАС России в решении не определила продуктовые границы рынка в порядке, указанном в Приказе N 220, и тем самым сделала неверный вывод о хозяйствующих субъектах - конкурентах, присутствующих на рынке. Без определения продуктовых границ ФАС России не могла правильно выявить хозяйствующих субъектов - конкурентов, действующих на одном товарном рынке. Следовательно, товарный рынок, определенный с нарушением закона, не может считаться установленным, поэтому решение является незаконным.

Антимонопольный орган полагает, что Ассоциация осуществляла незаконную координацию деятельности входящих в Ассоциацию организаций путем проведения собраний, на которых предлагалось подписать импортерами эксклюзивные соглашения с норвежскими заводами.

Между тем указанные ФАС России доказательства не могут свидетельствовать о том, что Ассоциация совершала какие-либо активные действия, которые могли бы способствовать заключению соглашения между членами Ассоциации, приводящего к разделу товарного рынка по составу продавцов, поскольку обсуждение заключения эксклюзивных договоров с норвежскими предприятиями на собраниях Ассоциации не может свидетельствовать о том, что члены Ассоциации заключили антиконкурентное соглашение.

Заявления норвежских импортеров, которые ФАС России приводит в качестве доказательства нарушения антимонопольного законодательства, также не соответствуют обстоятельствам дела. Заявления норвежских импортеров не содержат информации, кто именно понуждал заключать эксклюзивные договоры.

Заявления российских торговых сетей также не содержат прямых доказательств того, что конкретным норвежским заводами определенные российские импортеры навязывали подписание эксклюзивных контрактов.

Таким образом, ФАС России не привела доказательств согласования действий российских импортеров, которое привело к разделу рынка по составу покупателей и распределения объемов поставки по фиксированным долям среди членов Ассоциации. Следовательно, деятельность Ассоциации не может быть квалифицирована как запрещенная законодательством координация деятельности входящих в Ассоциацию организаций при приобретении ими рыбной продукции у норвежских поставщиков.

Вывод антимонопольного органа о том, что результатом запрещенной антимонопольным законодательством координации может являться соглашение между хозяйствующими субъектами, заключенное в целях приобретения товара, противоречит антимонопольному законодательству.

Из материалов дела видно, что ФАС России в решении приводит доводы, исключительно связанные с покупкой товара, в то время как доказательств, подтверждающих наличия соглашения в отношении рынка продажи товара, отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанные в пункте решения выводы являются необоснованными. Другие пункты решения вытекают из рассмотренных пунктов.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Вместе с тем, предписания по делу N 1 11/109-12 от 08 июля 2013 г. в отношении ООО "Русское море - Калининград", НО Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка", ООО "ПрофиБизнес", "ООО "Северная Компания Калининград", ЗАО "Русская рыбная компания", в отношении ЗАО "СК Ритейл", ООО "СК Рыба", ЗАО "ИТА Северная компания" обоснованно признаны недействительными, поскольку суд признал недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа.

ООО "Рыба" оспаривает постановление по делу об административном правонарушении от 24 июня 2014 г. N 4-14.32-1594/00-22-13 и решение от 12 августа 2014 г. о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, ООО "Русское море - Калининград" - постановление Федеральной антимонопольной службы от 04.03.2014 г. о наложении штрафа на ООО "Русское море - Калининград" по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1482/00-22-13 и ЗАО "Русская рыбная компания" оспаривает постановление Федеральной антимонопольной службы от 04.03.2014 г. о наложении штрафа на ЗАО "Русская рыбная компания" по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1438/00-22-13.

Указанные постановления вынесены на основании решения ФАС России по делу N 1 11/109-12 от 15.07.2013 г.

Таким образом, постановления о привлечении к административной ответственности не соответствуют закону и нарушают права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поэтому в силу ст. ст. 210, 211 АПК РФ подлежит признанию незаконным и отмене.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2015 г. по делу N А40-975129/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов