Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2015 г. N 15АП-5283/15

город Ростов-на-Дону

22 июня 2015 г.

дело N А53-36625/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Ломидзе О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стефанцевой А.В.,

при участии:

от ООО "СК "Кредо": представителя Каракуц С.И. по доверенности от 09.06.2014, директора Новоселова И.О.,

от ООО "Азово-Донская девелоперская компания": представителя Солдатенко И.В. по доверенности от 27.03.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2015 года по делу N А53-36625/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кредо"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания"

о взыскании задолженности, неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кредо"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Офис-центр"

об обязании устранить недостатки работ,

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная компания "Кредо" (далее - истец, ООО СК "Кредо") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" (далее - ответчик, ООО "АДДК") о взыскании задолженности в размере 1 707 490 руб. 03 коп., неустойки в размере 170 749 руб. 00 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что между ООО СК "Кредо" и ООО "АДДК" был заключен договор подряда N 5/05 от 05.05.2011, в соответствии с которым истец обязался выполнить ряд работ по устройству кровли и утеплению наружных лестниц торгового комплекса, расположенного по адресу:

пер. Солнечный, д. 19, ст. Старочеркасская, Азовского района, Ростовской области.

Истец свои обязательства по договору выполнил, сторонами были подписаны акты о выполнении работ без замечаний, но ответчик произвел лишь частичную оплату, в результате чего образовалась задолженность в размере 459 255 руб. 53 коп.

В рамках договора N 5/05 от 05.05.2011 ООО "АДДК" предоставило ООО СК "Кредо" техническое задание на дополнительные работы, которые истцом были выполнены полностью. В адрес ответчика были направлены акты о приемке выполненных работ, которые ООО "АДДК" отказалось подписать. В связи с неоплатой дополнительных работу ответчика образовалась задолженность в размере 102480234 руб. 50 коп. Общий размер задолженности ответчика по всем работам составляет 1 707 490 руб. 03 коп. Истцом также была начислена неустойка в размере 170 749 руб. (10% от стоимости неоплаченных работ).

ООО "АДДК" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО СК "Кредо", в котором просило обязать ООО СК "Кредо" в течение месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ в здании торгового комплекса, расположенного по адресу:

пер. Солнечный, д. 19, ст. Старочеркасская, Азовского района, Ростовской области, а именно: по левой стороне лестницы торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток (замена) в количестве 7 штук; по правой стороне лестницы торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток (замена) в количестве 7 штук; на открытой площадке (крыша здания торгового комплекса) на тротуарной плитке устранить солевые пятна.

Встречный иск мотивирован тем, что в процессе эксплуатации результата работ ООО "АДДК" были обнаружены скрытые недостатки, что зафиксировано в акте от 04.03.2013, при этом гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта еще не начал течь ввиду непредставления подрядчиком акта сдачи-приемки законченного строительством объекта.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2013, первоначальный иск удовлетворён частично. С ООО "АДДК" в пользу ООО СК "Кредо" взыскано 253 300 руб. 08 коп. задолженности, 25 330 руб. неустойки, а также 4 713 руб. 33 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворён частично. На ООО СК "Кредо" возложена обязанность в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ в здании торгового комплекса, расположенного по адресу: Ростовская область, Аксайский район, станица Старочеркасская, пер. Солнечный, 19, а именно: по левой стороне лестницы торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 шт., устранить сколы и трещины плиток путем их замены в количестве 7 шт., по правой стороне лестницы торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 шт., устранить сколы и трещины плиток путем их замены в количестве 7 шт., с ООО СК "Кредо" взыскано 4 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Суд произвёл зачёт материальных требований по первоначальному и встречному искам, в связи с чем взыскал с ООО "АДДК" в пользу ООО СК "Кредо" 277 343 руб. 41 коп.

Дополнительным решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2014, с ООО СК "Кредо" в пользу ООО "АДДК" взыскано 92 585 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.04.2014 решение суда первой инстанции от 16.10.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 27.12.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Постановление суда кассационной инстанции мотивировано тем, что резолютивная часть решения, оглашенная в судебном заседании 16.10.2013, не соответствует резолютивной части полного текста решения от 17.10.2013. При этом данное обстоятельство не может рассматриваться как исправление судом арифметической ошибки, по сути, суд безосновательно изменил резолютивную часть своего судебного акта. Суд апелляционной инстанции не устранил данное процессуальное нарушение.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.04.2014 отменены дополнительное решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014. Судебный акт суда кассационной инстанции мотивирован тем, что решение суда первой инстанции от 17.10.2013 было отменено, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов подлежит разрешению при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечёно общество с ограниченной ответственностью "Офис-центр".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2015 первоначальный иск удовлетворить частично. С ООО "АДДК" в пользу ООО СК "Кредо" взыскано 1 132 059 руб. 09 коп., а также 19 156 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворён частично, на ООО СК "Кредо" возложена обязанность в течение одного месяца с даты вступления настоящего решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ в здании Торгового комплекса, расположенного по адресу: Ростовская область, Аксайский район, станица Старочеркасская, пер. Солнечный, 19, а именно: по левой стороне лестницы Торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток путем их замены в количестве 7 штук, по правой стороне лестницы Торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток путем их замены в количестве 7 штук. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

С ООО СК "Кредо" в пользу ООО "АДДК" взыскано 3 200 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, 59 863 руб.

82 коп. судебных расходов по оплате проведения судебной экспертизы.

С ООО "АДДК" в пользу ООО СК "Кредо" взыскано 1 605 руб. 45 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

В результате зачета встречных однородных требований с ООО "АДДК" в пользу ООО СК "Кредо" взыскано 1 089 756 руб. 72 коп.

Экспертной организации с депозитного счёта суда перечислено 18 000 руб., поступившие от ООО СК "Кредо", в удовлетворении остальной части заявления ООО "Экспертно-оценочная компания "Регион" об оплате фактически выполненных работ отказано.

С депозитного счёта суда ООО СК "Кредо" возвращено 32 000 руб., а ООО "АДДК" - 50 000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что акты N 1 от 17.11.2011 на сумму 2 488 907 руб. 48 коп. и N 2 от 17.11.2011 на сумму 572 796 руб. 08 коп. подписаны ООО "АДДК" без каких-либо замечаний, возражений. Доказательства направления мотивированного отказа от их оплаты ООО "АДДК" не представлено. В экспертном заключении отсутствуют выводы о некачественности выполненных работ, в связи с чем они подлежат оплате по согласованной цене, а не по цене, определённой экспертом.

Суд частично удовлетворил требование ООО СК "Кредо" о взыскании стоимости работ, поименованных в актах N N 3, 4, суд указал, что данные работы не соответствуют требованиям, указанным в проекте, подготовленном ООО "ИЦ Интеллект". Фактически работы были выполнены на основании технического задания, переданного ООО СК "Кредо" работником ООО "АДДК" Адамовой О.А. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что поручение на выполнение дополнительных работ истец получил именно от ответчика, что следовало из фактической обстановки. Суд также указал, что проведение дополнительных работ было вызвано видоизменением самого объекта строительства (по проекту площадь торгового центра составляла 890 кв.м., а в эксплуатацию введен объект площадью 1 259 кв.м.). Неоплата фактически выполненных дополнительных работ приведёт к возникновению на стороне ООО "АДДК" неосновательного обогащения, что является недопустимым. Ввиду того, что стоимость дополнительных работ не была согласованы сторонами, суд установил её исходя из фактического выполненного объёма таких работ на основании заключения судебной экспертизы (с применением ТЕР-2001). Суд отказал во взыскании неустойку, указав, что материалами дела подтверждается факт некачественного выполнения ООО СК "Кредо" части работ.

Суд пришёл к выводу о доказанности ООО "АДДК" наличия причинно-следственной связи между выявленными дефектами плитки и её некачественным монтажом, произведённым ООО СК "Кредо". Суд также учёл, что по условиям договора на результат работ установлен гарантийный срок, который начал течь с момента ввода объекта в эксплуатацию. ООО СК "Кредо" не представило доказательства, достоверно подтверждающие факт образования выявленных дефектов плитки в результате её ненадлежащей эксплуатации. Суд отказал в удовлетворении иска в части требования об обязании ООО СК "Кредо" устранить солевые пятна на плитке, ввиду недоказанности наличия последних, причинно-следственной связи между их образованием и действиями ООО СК "Кредо".

С принятым судебным актом не согласилось ООО "АДДК", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять новое решение, которым первоначальный иск удовлетворить частично на сумму 253 300 руб. 08 коп., также частично удовлетворить встречный иск, возложив на ООО СК "Кредо" обязанность осуществить замену дефектной плитки и взыскать с общества 92 585 руб. судебных расходов ООО "АДДК" на оплату судебной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- вывод суда о том, что торговый центр в ходе строительства был изменён по сравнению с проектом, является необоснованным, суд не сослался ни на одно доказательство в обоснование своего утверждения;

- суд не учёл, что согласованная сторонами договора цена являлась твёрдой и не подлежала изменению даже при выявлении необходимости проведения дополнительных работ, закупки дополнительных материалов;

- ООО СК "Кредо" не уведомляло ООО "АДДК" о необходимости проведения дополнительных работ, их объём и стоимость сторонами не согласовывались, что представители истца подтвердили в судебном заседании суда первой инстанции;

- суд не учёл, что согласно заключению судебной экспертизы фактически выполненные ООО СК "Кредо" работы не соответствуют требованиям, ни проекту, ни технической документации, ни работам, предусмотренным сметой;

- суд необоснованно пришёл к выводу о том, что действия Агаповой О.А. могло повлечь какие-либо правовые последствия для ООО "АДДК", доказательства того, что такие действия в последующем одобрялись обществом, в материалы дела не представлены;

- суд не обосновал свой вывод о необходимости отклонения при определении стоимости фактически выполненных и согласованных сторонами работ заключения судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель ООО "АДДК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Представители ООО СК "Кредо" с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 18 час. 05 мин. 05 июня 2015 года, после объявленного перерыва рассмотрение дела было продолжено в отсутствие представителей сторон.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оспаривается ООО "АДДК" только в части взыскания долга в размере 878 759 руб. 01 коп., а также распределения судебных расходов на оплату судебной экспертизы, и ООО СК "Кредо" не приведено доводов, направленных на оспаривание судебного акта в остальной части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части, оспариваемой ООО "АДДК".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.05.2011 между ООО СК "Кредо" (подрядчик) и ООО "АДДК" (заказчик) был заключен договор подряда N 5/05 на устройство кровли, утепления и гидроизоляции наружных лестниц торгового комплекса, расположенного по адресу: ст. Старочеркасская Аксайского района Ростовской области, пер. Солнечный, 19 в границах земельного участка с кадастровым N 61:02:000000:496.

В соответствие с п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2011 срок начала работ определен с 10.05.2011, срок окончания - 18.11.2011.

В соответствии с разделом 2 сумма договора составляет 3 118 971 руб.

02 коп. Данная стоимость определена сметным расчётом, является твёрдой и изменению не подлежит.

Заказчик перечисляет на счёт подрядчика авансовый платёж на приобретение и доставку материалов в сумме 1 633 823 руб. 32 коп. в течение пяти банковских дней после получения от подрядчика счёта. Расчёт за выполненные работы производятся на основании актов о приёмке выполненных работ в течение семи банковских дней.

Во исполнение условий договора истцом были выполнены и переданы ответчику работы на сумму 3 061 703 руб. 56 коп., что подтверждается актами N 1 от 17.11.2011 на сумму 2 488 907 руб. 48 коп., N 2 от 17.11.2011 на сумму 572 796 руб. 08 коп.

Платёжными поручениями N 740 от 07.06.2011 на сумму 1 633 823 руб.

32 коп. ответчик оплатил истцу аванс, N 953 от 19.12.2011 на сумму 968 624 руб.

71 коп. ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ (общая сумма оплаты составила 2 602 448 руб. 03 коп.).

Обязанность по оплате задолженности в размере 459 255 руб. 53 коп. ответчиком исполнена не была.

ООО СК "Кредо" также указывает на то, что на основании технического задания на устройство кровли, а также на устройство утепления и гидроизоляции наружных лестниц Л3, Л4, Л5, ей были выполнены дополнительные работы на общую сумму 1 248 234 руб. 50 коп., что подтверждается актами от 05.10.2011 N 3 на сумму 466 310 руб. 36 коп. и N 4 на сумму 781 924 руб. 14 коп. Указанные акты ответчиком подписаны и оплачены не были.

14.11.2011 истцом в адрес ответчика было направлено претензионное письмо с требованием погасить задолженность и оплатить неустойку, которое было оставлено без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения компании в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Ответчик, указав, что работы были выполнены с недостатками, предъявил встречный иск.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 746 Кодекса предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Во исполнение условий договора истцом были выполнены и переданы ответчику работы на сумму 3 061 703 руб. 56 коп., что подтверждается актами N 1 от 17.11.2011 на сумму 2 488 907 руб. 48 коп., N 2 от 17.11.2011 на сумму 572 796 руб. 08 коп., подписанными сторонами.

Платёжными поручениями N 740 от 07.06.2011 и N 953 от 19.12.2011 ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ на сумму 2 602 448 руб. 03 коп.

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащем применению к спорным правоотношениям на основании пункта 2 статьи 702 Кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз".

В представленном заключении N 0428/Э от 17.07.2013 экспертами сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: общая стоимость фактически выполненных работ по устройству кровли составляет 2 329 999 руб. 55 коп. Общая стоимость работ по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 525 748 руб. 56 коп. Стоимость фактически выполненных работ, которые не предусмотрены проектом и сметами, по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 672 803 руб. 56 коп.;

- по второму вопросу экспертами было установлено, что эксплуатируемая кровля не включает в свой состав отдельные участки с зелеными насаждениями, площадки для автотранспорта и отдыха (кафе), пешеходные дорожки и другие элементы. Водоизоляционный ковер находится под теплоизоляционным слоем (инверсионный вариант), что не противоречит "Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований". Плитная теплоизоляция, выявленная при натурном обследовании, выполнена из 2-х слоев, плиты расположены вразбежку с перевязкой швов между ними, что соответствует "Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований". Водоизоляционный ковер выполнен из двух слоев рулонных материалов, общая толщина оставляет 8 мм, что соответствует "Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований". Защитный слой эксплуатируемой кровли выполнен из тротуарных плиток, что не противоречит "Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований". В качестве разделительного слоя между слоем теплоизоляционным материалом и водоизоляционным ковром, а также между слоем гравия и утеплителя служит слой геотекстиля, что соответствует "Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований". Противокорневой слой, необходимый для защиты от прорастания корней и нарушения нижележащих слоев, не выявлен, так как зеленая эксплуатируемая кровля, предусмотренная проектом, не выполнена. Выявленный фактически состав кровли не соответствует составу, предусмотренному проектом. Выявленный фактически состав утепления и гидроизоляции наружных лестниц не соответствует проекту.

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы следует, что стоимость фактически выполненных по спорному договору работ, предусмотренных проектом и сметными расчетами к договору, определена экспертом в соответствии с указанными сметными расчетами, т.е. по установленным договором ценам (т.3 л.д. 56-57) и в общей сумме составляет 2 855 748 руб. 11 коп. (2 329 999 руб. 55 коп. + 525 748 руб. 56 коп.).

Стоимость работ по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц как дополнительных работ, не предусмотренных проектом и сметными расчетами, определена экспертом на основании территориальных сметных расценок (ТЕР) и в общей сумме составляет 672 803 руб. 56 коп.

В соответствии со статьёй 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 2.2 договора цена работ и все её составляющие являются фиксированными и не подлежат изменению, в том числе в случаях, если в процессе производства работ подрядчик выявит необходимость производства дополнительных работ для выполнения своих обязательств, и/или произведёт такие дополнительные работы, приобретёт дополнительные материалы. Подрядчик подписанием договора гарантирует, что он не в праве в течение срока действия договора ссылаться на обнаружившуюся необходимость производства дополнительных работ, материалов и/или на то, что для выполнения своих обязательств он за свой счёт произвёл дополнительные работы, приобрёл дополнительные материалы, и требовать дополнительной платы, не предусмотренной договором, от заказчика. Заказчик вправе уменьшить объём работ. В таком случае стороны обязаны подписать в течение пяти дней дополнительное соглашение об изменении объёмов работ и стоимости работ и произвести соответствующий перерасчёт.

В соответствие с п. 8.1 договора изменение его условий допускается только по взаимному согласию сторон и должно быть отражено в дополнительном соглашении к договору.

В обоснование довода о том, что все работы, которые отражены в актах N 1 и N 2 от 17.11.2011 (подписанных ответчиком), N 3 и N 4 от 05.10.2011 (не подписанных ответчиком) были выполнены ООО СК "Кредо" по заданию ООО "АДДК" истец ссылается на технические задания N 1, 2, 3, 4 от 05.05.2011, подписанные Агаповой О.А.

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному доводу истца по следующим основаниям.

Сами технические задания содержат указания на определённые виды работ, но в них не содержатся сведения об объёмах подлежащих выполнению работ и стоимости таких работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что технические задания предназначались именно для ООО СК "Кредо", т.к. только факт их существования сам по себе не свидетельствует, что ООО "АДДК" уполномочило истца выполнять работы, указанные в технических заданиях. В материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Агаповой О.А. полномочий действовать от имени ООО "АДДК" по разработке данных технических заданий и по согласованию их с истцом.

Даже если предположить, что технические задания были согласованы ООО "АДДК" с ООО СК "Кредо" 05.05.2011, то на момент начала выполнения работ они утратили свою актуальность, т.к. данные технические задания не только не соответствовали разработанной проектной документации, но и вступали в противоречие со сметными расчётами, утверждёнными между сторонами более поздней датой - 25.05.2011, которыми непосредственно определялся вид, объём и твердая стоимость подрядных работ. Доказательства того, что ООО СК "Кредо" обращалось к ООО "АДДК" с требованием о разъяснении того, какой документацией ему следует руководствоваться при выполнении работ, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО СК "Кредо" в силу положений 743 Гражданского кодекса Российской Федерации было обязано руководствоваться документами, непосредственно согласованными с ООО "АДДК", т.е. сметными расчётами от 25.05.2011.

С учётом заключения судебной экспертизы, следует констатировать, что при составлении актов N 1, N 2 от 17.11.2011 и N 3, N 4 от 05.10.2011 ООО СК "Кредо" включило в них не только те работы, которые не были в установленном законом и договором порядке согласованы с ООО "АДДК" (дополнительные работы), но и завысило стоимость фактически выполненных работ (экспертом установлено, что общая стоимость фактически выполненных истцом работ составила 3 528 551 руб. 67 коп., из которых стоимость согласованных работ по расценкам сметных расчётов составляет 2 855 748 руб. 11 коп., а стоимость дополнительных работ по расценкам ТЕР - 672 803 руб. 56 коп.), в то время как истец заявляет о выполнении работ на общую сумму 4 309 938 руб. 06 коп.

Суд апелляционной инстанции критически относится к заключению специалиста N 13.1241.1886 от 23.09.2013, представленному истцом в обоснование довода о недостоверности заключения судебной экспертизы. Фактически данное заключение представляет собой мнение специалиста о правильности проведённой по делу судебной экспертизы, однако выводы специалиста не основываются на результатах реального обследовании спорного объекта. Истцом не представлены доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что судебными экспертами были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, приведшие к ошибочности содержащихся в заключении судебной экспертизы выводов.

Суд апелляционной инстанции предлагал истцу представить доказательства того, что невыполнение дополнительных работ привело бы к гибели тех работ, которые были согласованы сторонами договора, а также указать листы дела, содержащие доказательства, достоверно подтверждающие факт согласования дополнительных работ (их объём и стоимость) с ответчиком.

Данную обязанность ООО СК "Кредо" не исполнило, что является его процессуальным риском, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представители истца дали пояснения о том, что выполнение дополнительных работ ООО СК "Кредо" с ООО "АДДК" не согласовывалось.

Удовлетворяя первоначальный иск в полном объёме, суд первой инстанции указал, что ответчик фактически принял все работы, выполненные истцом, объект строительства был введён в эксплуатацию, в связи с чем получил положительный экономический эффект, а, следовательно, фактически выполненные работы подлежат оплате в полном объёме. Данный вывод суда противоречит разъяснениям, данным в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которым подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, с учетом общей стоимости согласованных сторонами и выполненных истцом работ по договору, установленной заключением экспертизы в размере 2 855 748 руб. 11 коп. (2 329 999 руб. 55 коп. + 525 748 руб. 56 коп.), а также произведенной ответчиком оплатой выполненных истцом работ в размере 2 602 448 руб. 03 коп., размер задолженности, подлежащий взысканию составляет 253 300 руб. 08 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Поскольку ООО "АДДК" доказательств оплаты задолженности в размере 253 300 руб. 08 коп. в материалы дела не представило, денежные средства в указанном размере подлежат взысканию с ответчика в пользу истца. В удовлетворении остальной части иска о взыскании задолженности надлежит отказать.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска ООО СК "Кредо" в части взыскания с ООО "АДДК" неустойки, указав, что по условиям договора окончательный расчёт между сторонами обусловлен отсутствием со стороны ООО "АДДК" претензий по поводу качества работ. Ввиду того, что такие претензии имеют место быть и они обоснованные (суд частично удовлетворит встречный иск), основания для начисления неустойки за просрочку окончательного расчета отсутствуют.

В данной части решение суда первой инстанции истцом не оспаривается, в связи с чем его законность и обоснованность не проверяется судом апелляционной инстанции (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что встречный иск ООО "АДДК" носил неимущественный характер и по итогам его рассмотрения суд признал обоснованным довод общества о некачественном выполнении части подрядных работ, в связи с чем возложил на ООО СК "Кредо" обязанность по устранению некачественно выполненных работ, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на ООО СК "Кредо" расходы ООО "АДДК" по уплате государственной пошлины по встречному иску в полном объёме.

Как следует из материалов дела, по ходатайству ООО СК "Кредо" суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела определением от 26.08.2014 назначил проведение по делу повторной судебной экспертизы, осуществление которой поручил ООО "ЭОК "Регион". 17.12.2014 ООО "ЭОК "Регион" направило в адрес суда сообщение N 30 о невозможности дать по делу заключение эксперта. Одновременно с этим, экспертная организация просила суд оплатить фактически выполненные ею работы в сумме 45 000 руб.

Суд первой инстанции частично удовлетворил требование ООО "ЭОК "Регион", указав, что в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 разъяснено, что если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

Согласно представленной экспертной организацией калькуляции затрат на фактически выполненные работы анализ материалов дела на 54 листах оценен экспертной организацией в 10 000 руб., ознакомление с материалами дела - 3 000 руб., исследование дополнительных документов на 7 листах - 1 000 руб., выезд на обследование объекта экспертизы - 4 000 руб.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку проведение экспертами указанных работ подтверждено материалам дела, затраты на их проведение в общей сумме 18 000 руб. подлежат возмещению экспертной организации, в остальной части заявления о возмещении 27 000 руб. стоимости работ по анализу результатов, полученных в ходе исследования документов, анализу нормативной документации, анализу и выбору методологии экспертизы, разработке структуры экспертного заключения, формирование выводов и подготовке сообщения о невозможности дать заключение надлежит отказать, поскольку выполнение этих работ не доказано, заключение судебной экспертизы не составлено. При этом эксперт просит оплатить работы стоимостью, практически соответствующей стоимости всех работ, определенной судом (50 000 руб.), за составление экспертного заключения, что не соответствует критериями разумности.

В части определения судом первой инстанции размера стоимости работ ООО "ЭОК "Регион", подлежащих оплате, решение суда первой инстанции сторонами не оспаривается.

Данные расходы суд первой инстанции в полном объёме отнёс на ООО СК "Кредо", как на заявителя ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы. В данной части выводы суда не соответствуют положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой все судебные расходы по делу (вне зависимости от основания их возникновения) подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований. В данной части законность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции вне зависимости от доводов апелляционной жалобы, т.к. это касается правильности применения судом норм процессуального права.

С учётом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции полагает, что судебные расходы ООО "АДДК" по оплате проведения первичной судебной экспертизы и по оплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе, а также судебные расходы ООО СК "Кредо" по оплате работ ООО "ЭОК "Регион", по оплате государственной пошлины по первоначальному иску, по апелляционной и кассационной жалобам подлежат распределению между сторонами исходя из пропорции удовлетворения имущественных требований ООО СК "Кредо" по первоначальному иску (иск удовлетворён на 13,49%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2015 года по делу N А53-36625/2012 в обжалуемой части изменить:

- абзац 2 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" (ИНН 6167083164, ОГРН 1056167064084) в пользу общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Кредо" (ИНН 6164283849, ОГРН 1086164009986) 253 300 руб. 03 коп. задолженности, 4 825 руб. 79 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, по апелляционной и кассационной жалобам, 2 428 руб. 20 коп. судебных расходов по оплате стоимости услуг за проведение повторной судебной экспертизы";

- абзац 7 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Кредо" (ИНН 6164283849, ОГРН 1086164009986) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" (ИНН 6167083164, ОГРН 1056167064084) 6 595 руб. 30 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе, 86 510 руб. судебных расходов по оплате стоимости услуг за проведение первичной судебной экспертизы".

- абзац 8 резолютивной части решения исключить;

- абзац 9 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Произвести зачёт встречных денежных обязательств сторон спора, окончательно взыскав с общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" (ИНН 6167083164, ОГРН 1056167064084) в пользу общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Кредо" (ИНН 6164283849, ОГРН 1086164009986) 167 448 руб. 72 коп.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

О.Г. Ломидзе М.Н. Малыхина