Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2015 г. N 19АП-2581/15

г. Воронеж

18 июня 2015 г.

Дело N А36-105/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.06.2015.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Ольшанская Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: от общества с ограниченной ответственностью "СтройСоюз": от общества с ограниченной ответственностью "Карьер-Сервис": от общества с ограниченной ответственностью "СпецСнаб": от индивидуального предпринимателя Тахран Мустафа: от Муниципального учреждения "Управление главного смотрителя:

Беккер Т.В., представитель по доверенности от 16.02.2015 N 29; Уварова И.И., представитель по доверенности от 26.12.2014; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 27.03.2015 по делу N А36-105/2015 (судья Хорошилов А.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройСоюз", г. Липецк о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 16.12.2014,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Карьер-Сервис", г. Липецк, общества с ограниченной ответственностью "СпецСнаб", г. Липецк, индивидуального предпринимателя Тахран Мустафа, г. Липецк, муниципального учреждения "Управление главного смотрителя г. Липецка",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСоюз" (далее - заявитель, ООО "СтройСоюз", общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) от 16.12.2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Карьер-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "СпецСнаб", индивидуальный предприниматель Тахран Мустафа, муниципальное учреждение "Управление главного смотрителя г. Липецка" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 27.03.2015 заявление удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, Липецкое УФАС России обратилось в девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована доказанностью факта достижения договоренности в устной форме между ООО "СтройСоюз", ООО "Карьер-Сервис" и ИП Тархан Мустафа доказан и подтверждается тем, что:

1. вход на электронную площадку ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа при участии в аукционе с номером извещения 0346300040714000120 осуществлялся данными хозяйствующими субъектами через одного и того же интернет-провайдера;

2. одинаковые, однотипные причины отклонения вторых частей заявок ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа;

3. осведомленность ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа о том, что их заявки будут отклонены, поскольку данное обстоятельство следует из правил проведения аукциона, установленных законом, и должно было быть известно хозяйствующим субъектам при том, что они неоднократно участвуют в электронных торгах;

4. отсутствие рационального объяснения расходов ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа по внесению обеспечения заявок для участия в аукционах при реальном отсутствии цели заключения контракта по итогам торгов (т.е. такое поведение имеет иную мотивацию и является результатом реализации группового "стратегического" поведения, направленного на предоставление преимуществ иному определенному участнику торгов);

5. заявки о согласии заключить и исполнить контракт ООО "СпецСнаб", ООО "Карьер-Сервис", ИП Тахран Мустафа, ООО "ГК "Солидарность" (автор документа, кем сохранен документ, название организации, дата последнего сохранения, дата последнего вывода на печать) готовились одним и тем же лицом, что свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Кроме того, податель жалобы обращает внимание суда, что место нахождения ООО "Карьер-Сервис" и ООО "СпецСнаб" является г. Липецк, ул. Скороходова, 1 Б; при подаче заявок на участие в аукционе ООО "СпецСнаб" и ИП Тахран Мустафа указали одинаковый номер контактного телефона; согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ одним из учредителей ООО "Карьер-Сервис" является Тахран Мустафа, а Геворков Альберт Михайлович является одним из учредителей ООО "Карьер-Сервис" и ООО "СпецСнаб".

Доказательством участия в картельном соглашении ООО "СтройСоюз" помимо минимального снижения текущего ценового предложения (на 6241,87 рублей - 0,04%) антимонопольным органом был принят факт заключения договора субподряда заявителем с ООО "ГК "Солидарность".

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Липецкого УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил отменить его полностью и принять по делу новый судебным акт.

Представитель ООО "СтройСоюз" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считал решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Третьи лица в судебное заседание апелляционной инстанции явку полномочных представителей не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения третьих лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционной инстанции 03.06.2015 был объявлен перерыв до 10.06.2015.

В ходе судебного заседания судом установлено следующее:

Как видно из оспариваемого решения от 16.12.2014 и представленных материалов антимонопольного дела N 135 (т.2, т.3, т.4, т.5), Муниципальным учреждением "Управление главного смотрителя г. Липецка" было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого являлся: ремонт автомобильной дороги ул. Металлургов (от кольцевого движения ул.9-ое Мая и ул. Лесная до Западного путепровода) г. Липецка (далее - электронный аукцион).

Для участия в электронном аукционе было подано всего 9 заявок, все из которых допущены и признаны аукционной комиссией участниками аукциона (т.2, л.д.141-142, 143, 158).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.07.2014 его победителем признано ООО "СтройСоюз", в связи с чем, между Муниципальным учреждением "Управление главного смотрителя г.Липецка" (заказчик) и ООО "СтройСоюз" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 120 от 07.08.2014 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги ул. Металлургов (от кольцевого движения ул. 9-ое Мая и ул. Лесная до Западного путепровода) г. Липецка (т.2, 179-208, л.д.209; т.5. л.д.116).

При этом 24.07.2014 Муниципальное учреждение "Управление главного смотрителя г. Липецка" обратилось в Липецкое УФАС России с заявлением о проведении проверки процедуры проведения электронного аукциона (т.2, л.д.4-6).

Приказом руководителя Липецкого УФАС России N 342 от 23.10.2014 было возбуждено дело N 135 по признакам нарушения ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа, ООО "СтройСоюз" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и создана комиссия по его рассмотрению (т.3, л.д.49-50).

По результатам рассмотрения дела N 135 комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 16.12.2014 (резолютивная часть объявлена 04.12.2014), в соответствии с которым признала в действиях ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа, ООО "СтройСоюз" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в сговоре участников при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги ул. Металлургов (от кольцевого движения ул. 9-ое Мая и ул. Лесная до Западного путепровода) в г. Липецк (номер извещения 0346300040714000120), что привело к поддержанию цены на аукционе (далее - решение от 16.12.2014, т.5, л.д.127-139).

ООО "СтройСоюз", решение от 16.12.2014 незаконным и необоснованным, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд области, удовлетворяя заявление, исходил из недоказанности наличия картельного сговора (устной договоренности с целью поддержания цены на аукционе в интересах победителя) между ООО "СтройСоюз" и другими участниками ООО "Карьер-Серви", ООО "Спец-Снаб" и ИП Тахран Мустафа, и, следовательно, недоказанности нарушения указанными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав материалы настоящего дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей антимонопольного органа и заявителя, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему:

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из системного толкования части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Исходя из существа заявления ООО "СтройСоюз" (л.д. 4-7, т. 1) предметом настоящего спора является законность решения комиссии Липецкого УФАС России от 16.12.2014 по делу N 135.

Как видно из оспариваемого решения от 16.12.2014, Комиссия Липецкого УФАС России пришла к выводу, что в действиях ООО "СтройСоюз" имеется нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в заключении устного соглашения (договоренности) между ООО "СтройСоюз", ООО "Карьер-Сервис", ООО "Спец-Снаб", ИП Тахран Мустафа при участии в аукционе N 0346300040714000120, которое предусматривало поддержание цены на торгах - аукционе в электронной форме с номером извещения 0346300040714000120.

По мнению Липецкого УФАС России, в результате заключения устного соглашения (договоренности):

- ООО "Карьер-Сервис" и ООО "СпецСнаб" действовали намерено, путем немотивированного снижения начальной цены открытого аукциона, в целях исключить из торгов иных участников и дать возможность ООО "СтройСоюз" заключить контракт по возможно высокой цене (лист 6 решения от 16.12.2014);

- ООО "Карьер-Сервис" и ООО "СпецСнаб" за короткий промежуток времени (с 10:00:11 до 10:04:53) снижали цену контракта до экономически нецелесообразной (изначально зная о том, что контракт заключать не намерены) с целью исключить из торгов иных участников и дать возможность ООО "СтройСоюз" заключить контракт по возможно высокой цене. Нецелесообразным было и ценовое предложение ИП Тахран Мустафа", основным видом деятельности которого является деятельность ресторанов и кафе (лист 6 решения от 16.12.2014);

- ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб" и ИП Тахран Мустафа отдавали себе отчет и должны были понимать, что их заявки будут отклонены. Вместе с тем снижали цену максимально и поочередно (лист 7 решения от 16.12.2014);

Доказательствами совершения перечисленных действий Липецкое УФАС России считает следующие фактические данные: местом нахождения ООО "Карьер-Сервис" и ООО "СпецСнаб" является г.Липецк, ул.Скороходова. 1Б. При подаче заявок на участие в электронном аукционе" ООО "СпецСнаб" и ИП Тахран Мустафа" указали одинаковый номер контактного телефона. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ одним из учредителей ООО "Карьер-Сервис" является Тахран Мустафа, а Геворков Альберт Михайлович является одним из учредителей ООО "Карьер-Сервис" и ООО "СпецСнаб" (лист 8 решения от 16.12.2014). Вход на электронную площадку ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа осуществлялся данными хозяйствующими субъектами через одного и того же интернет-провайдера. Причины отклонения вторых частей заявок ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа являются одинаковыми. Отсутствовало рациональное объяснения расходов ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа по внесению обеспечения заявок для участия в аукционе.

Оценивая приведённые доводы, судебная коллегия учитывает следующее.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закон N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пунктом 2 части 1 статьи 17 закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 17 закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Приведённые выше фактические обстоятельства не являются объективным и достаточным доказательством совершения указанными субъектами действий, которые привели или могли бы привести к нарушению порядка определения победителя или победителей торгов.

Апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемой ситуации, антимонопольный орган не доказал, что действия ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа привели к желаемому для ООО "СройСоюз" результату и что в результате таких действий каждым участником, кроме выигравшего аукцион, были получены какие-либо преимущества.

Сам по себе вход на электронную площадку ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа через одного интернет-провайдера не может свидетельствовать об их сговоре или иной форме соглашений или согласованных действий, в результате которых было предрешено определение победителя торгов. Материалы настоящего дела не содержат доказательств того, что указанные лица при участии в аукционе подавали ценовые предложения с одного компьютера и одного IP-адреса.

Не представлено антимонопольным органом также достаточных доказательств наличия взаимозависимости (аффилированности) участников аукциона и его победителя.

Антимонопольным органом также не представлено доказательств того, что ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа и ООО "СтройСоюз" при участии в аукционе реализовывали единую стратегию поведения.

Так в силу части 13 статьи 68 Закона N 44-ФЗ оператор электронной площадки обязан обеспечивать при проведении электронного аукциона конфиденциальность информации о его участниках.

Материалами настоящего дела подтверждается, что на момент проведения аукциона в электронной форме всем его участникам присвоены порядковые номера, которые не позволяли их идентифицировать.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении конфиденциальности сведений об участниках размещения заказа при проведении электронного аукциона материалы антимонопольного дела N 135 не содержат. В суд апелляционной инстанции таких доказательств также не представлено.

Частью 12 статьи 68 Закона N 44-ФЗ непосредственно закреплено право любого участника в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

ООО "СтройСоюз", как участник электронного аукциона, воспользовался таким правом.

Апелляционная коллегия учитывает, что стремление к заключению контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые в рамках аукциона строительно-монтажные работы.

Из пояснений представителя ООО "СтройСоюз" цена основана на произведенном Обществом расчете сметной стоимости строительных работ, обеспечивающем получение прибыли.

Тот факт, что после заключения муниципального контракта от 07.08.2014 договор субподряда от 08.08.2014 был заключен ООО "СтройСоюз" с ООО ГК "Солидарность", место нахождения которого, как указано в обжалуемом решении, совпадает с местом нахождения других участников аукциона - ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", одним из учредителей ООО "Карьер-Сервис", ООО "Спецснаб", ООО ГК "Солидарность" является Геворков А.М., не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения с участие ООО "СтройСоюз", поскольку ООО ГК "Солидарность" не признано антимонопольным органом участником такого соглашения.

Более того, антимонопольным органом не представлено доказательств того, что на момент подписания договора субподряда заявителю было известно об установленных в ходе проверки фактах и подписание договора субподряда было условием того соглашения, которое признано достигнутым.

Из пояснений представителей указанных лиц в ходе рассмотрения антимонопольного дела следует, что именно субподрядчик был инициатором совершения сделки после того как стало известно о победителе аукциона, поскольку ООО ГК "Солидарность" не смогло участвовать в аукционе из-за сбоев в ЭЦП.

Доказательств обратного в материалы настоящего дела антимонопольным органом не представлено.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, оценив представленные Липецким УФАС России материалы дела N 135 и обстоятельства спора в их совокупности, апелляционная коллегия считает, что антимонопольный орган не представил достаточных доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о наличии между ООО "Строй-Союз" (победителем аукциона) и ООО "Карьер-Сервис", ООО "СпецСнаб", ИП Тахран Мустафа (участниками аукциона) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, приведшему к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а, следовательно, о нарушении данными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Апелляционная инстанция считает, что представленные в материалы дела доказательства исследованы судом полно и всесторонне, им дана надлежащая оценка, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, государственные органы при подаче апелляционной жалобы освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о взыскании или возврате государственной пошлины судом не решается.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 27.03.2015 по делу N А36-105/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.А. Ольшанская