Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2015 г. N 12АП-4744/15

г. Саратов

22 июня 2015 г.

Дело N А12-36031/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Клочковой Н.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Роском" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07 апреля 2015 года по делу N А12-36031/2014, (судья Кремс Л.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Роском" (ИНН 3443112929, ОГРН 1113443009734)

к муниципальному бюджетному образовательному учреждению Иловлинская средняя общеобразовательная школа N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области (ИНН 3408007840, ОГРН 1023405363266)

о взыскании 393542 руб. 82 коп.,

и по встречному исковому заявлению муниципального бюджетного образовательного учреждения Иловлинская средняя общеобразовательная школа N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области (ИНН 3408007840, ОГРН 1023405363266)

к обществу с ограниченной ответственностью "Роском" (ИНН 3443112929, ОГРН 1113443009734)

о взыскании 219420 руб. 12 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Роском" - директора Сердюкова С.А.,

от муниципального бюджетного образовательного учреждении Иловлинская средняя общеобразовательная школа N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области - директора Канищевой В.И. и представителя Федоровой Н.В. по доверенности от 20.03.2015,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Роском" (далее - ООО "Роском", общество, истец) обратилось в суд с иском к муниципальному бюджетному образовательному учреждению Иловлинская средняя общеобразовательная школа N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области (далее - МБОУ Иловлинская СОШ N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области, школа) о взыскании задолженности в размере 213857,03 руб., убытков в размере 75344,79 руб.

В свою очередь МБОУ Иловлинская СОШ N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области обратилась со встречным иском (уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к ООО "Роском" об уменьшении установленной цены соразмерно стоимости невыполненных и некачественно выполненных работ на 625149,09 руб., взыскании пени в размере 323389,62 руб., штрафа в размере 65149,91 руб. и судебных расходов по оплате экспертизы в сумме 70000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.04.2015 первоначальный иск удовлетворён частично.

С МБОУ Иловлинская средняя общеобразовательная школа N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области в пользу ООО "Роском" взыскана задолженность в сумме 26350 руб. В остальной части иска отказано.

Встречный иск также удовлетворён частично. С ООО "Роском" в пользу муниципального бюджетного образовательного учреждения Иловлинская СОШ N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области взыскан штраф в сумме 65149,91 руб., расходы по экспертизе в сумме 70000 руб.

В результате произведенного взаимозачета по первоначальному и встречному искам суд окончательно взыскал с ООО "Роском" в пользу МБОУ Иловлинская СОШ N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области 108799,91 руб.

Также со сторон в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина.

ООО "Роском" не согласилось с решением в части, в которой ему отказано в иске и которой удовлетворены требования школы, в связи с чем обратилось с апелляционной жалобой.

Просит решение в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт.

В суде апелляционной инстанции представитель общества доводы жалобы поддержал. Оспаривает выводы судебной экспертизы, на основании которой была установлена стоимость качественно выполненных работ. Кроме того, считает необоснованным отказ суда в удовлетворении требований о взыскании со школы стоимости материала, приобретённого для исполнения условий контракта. Полагает, что поскольку контракт был расторгнут ввиду нарушений, допущенных заказчиком, то стоимость материала должна быть ему возмещена. Кроме того, суд первой инстанции никак не отразил в мотивировочной части решения основания для отказа в иске в части требований о взыскании упущенной выгоды (части сметной прибыли, входящей в состав невыполненных работ) в размере 75344,79 руб.

По встречному иску взыскание штрафа считает необоснованным. Полагает, что поскольку расторжение контракта произошло по вине заказчика, суд должен был применить пункт 5.4 контракта, содержащего условия освобождения от уплаты неустойки. Указывает на допущенное нарушение судом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при распределении судебных расходов в оплате экспертизы.

Представители школы возражают против апелляционной жалобы. Решение считают законным и обоснованным. Не возражают против пересмотра судебного акта только в обжалуемой части.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, при этом стороны возражений против этого не заявили и на проверке законности решения суда в полном объёме не настаивали, то суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, 22 июля 2014 г. между ООО "Роском" (подрядчик) и МБОУ Иловлинская СОШ N 2 (заказчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту фасада здания школы.

В соответствии с п. 1.1. контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению подрядных работ для нужд заказчика по ремонту фасада здания МБОУ Иловлинской СОШ N 2 расположенного по ул.Спортивной, дом 5 в р.п. Иловля Иловлинского района Волгоградской области в объеме и сроки, предусмотренные контрактом.

Начало работ: 22 июля 2014 г., окончание работ: 20 августа 2014 года (п.п.2.2.1, 2.2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1. контракта стоимость работ составляет 651499,09 руб.

Согласно пункту 3.4 контракта заказчик осуществляет оплату стоимости выполненной работы единовременно после завершения выполнения подрядчиком работы в полном объеме в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ, предусмотренного пунктом 2.4 контракта, путём перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Обосновывая отказ от исполнения муниципального контакта, а также вину заказчика, общество указывает, что часть работ по ремонту фасада здания, могла быть выполнена истцом только с инвентарных лесов. Работы по установке подрядчиком инвентарных лесов контрактом не предусмотрены. Ответчик инвентарные леса не установил, в связи с чем истцом работы были приостановлены, а затем общество отказалось в одностороннем порядке от контракта о чем направило уведомление.

Суд апелляционной инстанции данные доводы считает необоснованными по следующим основаниям.

Пунктом 4.1.1 контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту фасада своими силами и средствами в соответствии с задание заказчика, локальным сметным расчетом и в сроки, предусмотренные контрактом.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта подрядчик также обязуется своими силами и средствами обеспечить сооружение и (или) аренду временных зданий, сооружений и (или) помещений, необходимых для выполнения работ, предусмотренных настоящим контрактом, размещения персонала Подрядчика.

Сумма, указанная в пункте 3.1 контракта (651499,09 руб.), включает в себя стоимость всех затрат и издержек подрядчика по ремонту фасада здания_, связанных с исполнением контракта, стоимость материалов, оборудования, транспортных, командировочных и иных расходов.

Как указывает общество, монтаж и использование инвентарных лесов не было предусмотрено сметой расходов.

Муниципальный контракт от 22.07.2014 заключен сторонами в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункт 6 статьи 70 которого предусматривает право победителя аукциона на направление протокола разногласий.

ООО "Роском", ознакомившись с проектом контракта с приложениями, таким правом не воспользовалось, согласившись исполнить контракт на предложенных заказчиком условиях.

Кроме того, подрядчик, участвуя в аукционе и заведомо зная о том, что предметом контракта является ремонт фасада многоэтажного здания, не мог не знать о необходимости использования в работе инвентарных лесов.

Исследовав взаимоотношения сторон в процессе исполнения контракта, суд апелляционной инстанции не усматривает вины заказчика, а напротив, приходит к выводу, что неисполнение подрядчиком взятых на себя обязательств привело к расторжению муниципального контракта.

Как было указано выше, контракт был заключен 22.07.2014. В соответствии с пунктом 2.2.2 контракта все работы должны быть закончены к 20.08.2014.

06.08.2014 в адрес подрядчика школой была направлена претензия, в которой заказчик указывал на некачественно выполненные работы по заделке межпанельных швов с указанием на то, что выполненный штукатурный слой разрушается (т.1 л.д.132).

12.08.2014 заказчик в адрес подрядчика вновь направил претензию, указав на нарушение срока проведения работ в соответствии с календарным графиком (т.1 л.д.133).

18.08.2014 подрядчик направил в адрес заказчика письмо, в котором сообщил на невозможность проведения работ в отсутствие инвентарных лесов с просьбой решить этот вопрос. Одновременно в адрес школы поступили датированные 20.08.2014 акты по форме КС-2, КС-3, счет-фактура, счет на оплату на сумму контракта 651 499,09 руб. (т. 1 л. д. 130-145).

22.08.2014 истец и ответчик составили комиссионный акт осмотра, в котором зафиксировали объем выполненных работ (т. 1 л. д. 114).

По итогам осмотра подрядчик составил акты КС-2 и КС-3 от 22.08.2014 на сумму 213857,03 руб.

28.08.2014 школа направила в адрес общества претензию с возражениями по качеству выполненных работ и требованием устранить недостатки. В ответ 02.09.2014 ООО "Роском" уведомило СОШ о расторжении договора в связи с неисполнением заказчиком обязательства об установке инвентарных весов, необеспечения доступа подрядчика к месту выполнения работ, а также неоплате фактически выполненных работ.

17.09.2014 школа также направила уведомление о расторжении муниципального контракта в связи с нарушениями, допущенными подрядчиком в части сроков и качества выполнения работ (т. 2 л. д. 37).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что непредставление заказчиком инвентарных лесов, что являлось безусловной обязанностью подрядчика, общество использовало как повод для прекращения договорных отношений, при этом как было установлено судом первой инстанции, работы были в большей части выполнены некачественно и с нарушением срока. Поэтому суд приходит к выводу, что расторжение договора произошло по инициативе заказчика.

Поскольку взаимная переписка сторон в сентябре 2014 года была направлена на прекращение договорных отношений, суд первой инстанции обоснованно посчитал договор расторгнутым.

В силу части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда (часть 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оснований для применения положений части 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, дающей право подрядчику отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков, в связи с непринятием мер, грозящих выполнению работы, не имеется.

Поскольку виновные действия со стороны заказчика отсутствуют, оснований для взыскания убытков в виде упущенной выгоды нет.

Проведённой по делу судебной экспертизой установлено, что объём и стоимость выполненных обществом работ на объекте, указанных им в актах формы КС-2, не соответствует фактически выполненному объёму работ, условиям контракта и смете. Стоимость фактически выполненных обществом работ на объекте составила 26350 руб., стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составила 187506 руб.

Суд первой инстанции, согласившись с выводами эксперта, взыскал со школы в пользу общества 26350 руб., что составляет стоимость качественно выполненных работ.

ООО "Роском" выводы эксперта оспаривает, указывая на необоснованную ссылку в заключении на "Технические рекомендации по технологии герметизации и уплотнения стыков наружных стеновых панелей ТР-196-08", которые не были предусмотрены условиями муниципального контракта, а потому подрядчик не должен был руководствоваться данными рекомендациями.

Суд апелляционной инстанции находит данные доводы необоснованными.

Из описательной части экспертного заключения видно, что эксперт установил, что вскрытие стыков, с удалением пришедшего в негодность заполнителя подрядчиком производилось поверхностно на 2-3 см, удаление цементного заполнителя до шнура Вилатерм на глубину 12-15 см не производилось, поврежденный участками шнур Вилатерм не менялся, запенивание швов монтажной пеной производилось не на всю глубину стыка до шнура для его теплоизоляции и герметизации, а лишь поверхностно. В стыках имеются пустоты, не заполненные пеной. К заключению приложен фотоматериал (т.4 л. д. 70). Представитель истца в суде апелляционной инстанции не отрицал факта достоверности результатов полученных при осмотре и заложенных в заключение эксперта.

Вместе с тем, ссылка на ТР-196-08, которая регламентирует порядок выполнения указанного вида работ, не влечёт необоснованность выводов эксперта, а потому данное доказательство является допустимым, и обоснованно было принято судом при разрешении настоящего спора.

В подтверждение качества выполненных работ истец ссылается на комиссионный акт от 22.08.2014, в котором заказчик, определив объёмы, не заявил о некачественности выполненных работ.

Основанием для оплаты, как было указано выше, является приёмка заказчиком выполненных работ. Данный же акт имеет указание, что целью обследования является определение объёма выполненных работ (абз. 2). По объему спор между сторонами отсутствует.

Работы, указанные в акте КС-2 от 22.08.2014, заказчиком не приняты, в том числе по причине некачественности. Основания для отказа в подписании акта изложены в дальнейшей переписке и претензиях школы и подтверждены заключением эксперта.

Поэтому требования истца обоснованно удовлетворены судом на сумму 26350 руб.

Также судом обоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании стоимости материалов 104341 руб., переданных на ответственное хранение представителю школы.

Факт принятия на хранение подтверждается актом от 22.08.2014 (т. 1 л. д.59).

Доказательств обращения к ответчику с требованием о возврате материалов и уклонения последнего от их возврата в материалы дела не представлено.

Сам факт расторжения договора не влечёт безусловную обязанность заказчика оплатить стоимость материала, неиспользованного подрядчиком в работе, но приобретённого для исполнения условий контракта. Заказчик утратил интерес к исполнению данного контракта ввиду нарушений, допущенных подрядчиком, а потому негативные последствия не могут быть возложены на него.

Судом первой инстанции удовлетворён встречный иск школы о взыскании с общества штрафа в размере 65149,91 руб. в соответствии с пунктами 5.3.2 и 5.3.3 контракта.

Согласно пунктам 5.3.2, 5.3.3 муниципального контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов цены контракта.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, как по качеству, так и по срокам выполнения работ, установлен судом, а потому исковые требования в части взыскания штрафа в размере 65149,91 руб. удовлетворены судом правомерно.

Поскольку в части требований, в удовлетворении которых школе судом отказано, решение не обжалуется, суд апелляционной инстанции в остальной части судебный акт суда первой инстанции не пересматривает.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы апелляционной жалобы о неверном распределении судом первой инстанции судебных расходов и возложении на ООО "Роском" расходов по оплате судебной экспертизы в полном объёме.

Судом первой инстанции расходы по оплате экспертизы в сумме 70000 рублей, которые понёс ответчик, полностью возложены на общество.

Назначение экспертизы было обусловлено необходимостью определения фактического объёма, качества и стоимости выполненных работ по первоначальному иску.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Поскольку заявленные ООО "Роском" требования имущественного характера были удовлетворены судом частично, то судебные расходы подлежали отнесению на общество пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Между тем, судебные расходы были возмещены заявителю без учёта частичного удовлетворения исковых требований, в связи с чем с общества в пользу школы подлежали взысканию судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 63622,1 руб.

Кроме того, суд первой инстанции неверно произвёл зачёт с учётом судебных расходов.

Судебные расходы не могли быть зачтены при определении сумм, подлежащих взысканию, так как распределение судебных расходов между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является встречным требованием по смыслу статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов подлежит изменению ввиду неправильного применения норма процессуального права.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07 апреля 2015 года по делу N А12-36031/2014 изменить в части распределения судебных расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Роском" в пользу муниципального бюджетного образовательного учреждения Иловлинской средней общеобразовательной школы N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области штраф в сумме 65149,91 руб., расходы по экспертизе в сумме 63622,1 руб.

В результате произведённого судом взаимозачёта по первоначальному и встречному искам окончательно взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Роском" в пользу муниципального бюджетного образовательного учреждения Иловлинской средней общеобразовательной школы N 2 Иловлинского муниципального района Волгоградской области 38799,91 руб. и судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 63622,1 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Н.А. Клочкова Т.Н. Телегина