Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2015 г. N 09АП-20747/15

г. Москва

22 июня 2015 г.

Дело N А40-28618/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Мухина С.М., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Трактир" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2015 по делу N А40-28618/15 принятое судьей Корогодовым И.В. (шифр судьи: 139-226)

по заявлению ООО "Трактир" (ОГРН 1077763525432, 111033, Москва, Таможенный пр., 1/9) к УФАС по МО (123423, Москва, ул. Карамышевская наб., д. 44)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Герасименко В.А. по доверенности от 02.02.2015;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по доверенности от 21.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Трактир" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Московской области от 27.10.2014 N 08-28/А1237-14 о привлечении к административной ответственности по ч.5 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 14.04.2015 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что материалами дела об административном правонарушении подтверждается состав административного правонарушения ответственность за совершение которого установлена ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Трактир" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что в данном случае объектом рекламирования в спорной рекламе являются аптеки общества, использующие для индивидуализации деятельности словесное обозначение "ВИТАФАРМ АПТЕКА", а наименование и цены на часть реализуемых аптеками лекарственных препаратов приведены исключительно с информационной целью.

Представитель заявителя, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении подано заявителем в Арбитражный суд г. Москвы с соблюдением десятидневного срока, установленного ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела Московским областным УФАС установлен факт распространения на территории Московской области рекламы аптек "ВИТАФАРМ" и реализуемых ими лекарственных препаратов с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:

- в газете Коломенский вестник "Ять" в N 43 (1068) от 29.10.2013 на странице 7 рекламы следующего содержания: "НОВАЯ социальная аптека / ул. Октябрьской революции, д. 318 "а" (рядом с ЦРБ) / ВИТАФАРМ АПТЕКИ / 1 руб. Валидол 60 мг, 10 таблеток /1 руб. Цитрамон П 10 таблеток / 670 руб. Предуктал MB 35 мг, 60 таблеток / 590 руб. Детралекс 500 мг, 30 таблеток / 180 руб. Арбидол 100 мг, 10 капсул / 39 руб. Тромбо АСС 100 мг., 30 таблеток, 130 руб. Панангин 50 таблеток /1490 руб. Алфлутоп 10 мг/1 мл, 10 ампул / 8(495) 661-35-65 единая спарвочная / www.vitafarm.ru заказ лекарств с доставкой / Экономия на все лекарства от 30% / Всегда в наличии тысячи любых медикаментов / Также работает ваша любимая аптека на станции "Голутвин" (далее - реклама N 1);

- в газете Коломенский вестник "Ять" N 48 (1073) от 03.12.2013 года на стр. 13 рекламы следующего содержания: "НОВАЯ социальная аптека / ул. Октябрьской революции, д. 318 "а" рядом с Центральной больницей / ВИТАФАРМ АПТЕКИ / Экономия на все лекарства от 30 %. Также работает ваша любимая аптека на станции "Голутвин" /ул. Октябрьской революции, д. 351 / 8(495) 661-35-65 / www.vitafarm.ru / имеются противопоказания, проконсультируйтесь с врачом" (далее - реклама N 2);

-13 ноября 2013 года посредством распространения листовок формата А 4, с рекламой следующего содержания: "НОВАЯ социальная аптека / ул. Октябрьской революции, д. 318 "а" рядом с Центральной больницей / Программа социальной поддержки населения Коломнского района / ВИТАФАРМ АПТЕКИ / 1 руб. Валидол 60 мг, 10 таблеток / 670 руб. Предуктал MB 35 мг, 60 таблеток / 39 руб. Тромбо АСС 100 мг., 30 таблеток/ Экономия на все лекарства от 30 % / 8(495) 661-35-65 единая справочная / www.vitafarm.ru заказ лекарств с доставкой / Также работает ваша любимая аптека на станции "Голутвин" / ул. Октябрьской революции, д. 351 / Экономия на все лекарства от 30 %" (далее - реклама N 3);

-23 - 24 октября 2013 года посредством распространения листовок формата А5, с рекламой следующего содержания: "НОВАЯ социальная аптека / Программа социальной поддержки населения Коломнского района / 1 руб. Валидол 60 мг, 10 таблеток / 1 руб. Цитрамон П 10 таблеток / 670 руб. Предуктал MB 35 мг, 60 таблеток / 590 руб. Детралекс 500 мг, 30 таблеток /180 руб. Арбидол 100 мг, 10 капсул / 39 руб. Тромбо АСС 100 мг., 30 таблеток /130 руб. Панангин 50 таблеток /1490 руб. Алфлутоп 10 мг/1 мл, 10 ампул / Экономия на все лекарства от 30 % / Всегда в наличии тысячи любых медикаментов /ул. Октябрьской революции, д. 318 "а" рядом с Горбольницей / (495) 661-35-65 единая справочная / www.vitafarm.ru заказ лекарств с доставкой / Сравните наши цены ВИТАФАРМ АПТЕКИ / Экономия на все лекарства от 30 %" (далее - реклама N 4).

Реклама N N 1-4, помимо перечисленного текста, распространялась с указанием наименований лекарственных препаратов и их дозировок, средней цены по городу, цены в аптеках "Витафарм", а также экономии, которую получат лица, воспользовавшиеся услугами аптеки "Витафарм".

Реклама N N 1-4 выполнена единым блоком, объединена единым рекламным пространством и общим смыслом, направлена на привлечение внимания как к аптеке "ВИТАФАРМ", так и к перечисленным в рекламе лекарственным препаратам в соответствующей форме, дозировке и упаковке, и одно от другого не может быть отделено.

Реклама N N 1, 2 распространялась в газете Коломенский вестник "Ять", не являющейся предназначенным для медицинских и фармацевтических работников специализированным печатным изданием, рекламные листовки (реклама NN 3, 4) распространялись посредством их раздачи по адресу: г. Коломна, ул. Октябрьской революции, д. 318.

Учитывая изложенное, реклама N N 1-4 не должна была содержать сведений о лекарственных препаратах, отпускаемых по рецептам врача.

Реклама N N 3, 4 в нарушении ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38- ФЗ "о рекламе" не содержала предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию рекламируемых лекарственных препаратов, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Реклама N N 1-4 содержала таблицу, в которой приведен перечень лекарственных препаратов, а также сравнение средней цены указанных препаратов по г. Коломна и цены в аптеке "ВИТАФАРМ" и сведения об экономии, выраженные в рублях.

Расчет указанной в рекламе N N 1-4 средней цены на лекарственные препараты проводился на основании исследования цен в 18 аптеках г. Коломна. При этом в расчете средней цены по каждому из рекламируемых препаратов были использованы данные о ценах только 2-3 аптек.

В соответствии с письмом отдела по здравоохранению Администрации городского округа Коломна Московской области от 20.03.2014 N 110, на территории г. Коломна осуществляют свою деятельность 69 аптек.

Таким образом, при расчете указанной в рекламе N N 1-4 средней цены по г. Коломна были исследованы данные не всех аптек, находящихся в г. Коломна, а лишь нескольких, в связи с чем, указанная цена не является средней по городу, что делает её сравнение с ценами в аптеке "ВИТАФАРМ" некорректным.

Реклама N N 1-4 не должна была содержать некорректное сравнение средней цены по городу и цен в аптеке "ВИТАФАРМ".

Использование в рекламе N N 1-4 фразы "Экономия на все лекарства от 30 %" в совокупности с таблицей, содержащей сравнение цен на лекарственные препараты, создает впечатление, что разница между средней ценой по городу и ценой в аптеке "ВИТАФАРМ" по всем реализуемым лекарственным препаратам составляет более 30 %, и указывает на преимущества приобретения рекламируемого товара именно в аптеках "ВИТАФАРМ".

При изучении ценовых показателей рекламы N N 1-4 установлено, что экономия на часть лекарственных препаратов составляет менее 30 % (например, экономия по препаратам Глицин - 19%, Сенаде -24%, Найз - 22 %, Мезим форте - 18%).

Учитывая изложенное, сведения о возможности приобретения в аптеках "ВИТАФАРМ" всех лекарственных препаратов с экономией от 30 % не соответствует действительности.

Административный орган пришел к выводу о том, что в действиях ООО "Трактир" установлен факт нарушения п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 7 и ч. 8 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ " О рекламе" при распространении рекламы NN 1-4.

По данному факту начальником отдела контроля за рекламной деятельностью Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области составлен протокол об административном правонарушении от 14.10.2014 N 08-28/А1237-14 (л.д. 84-90).

По результатам рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено постановление от 27.10.2014 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 08-28/А1237-14, которым ООО "Трактир" привлечено к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200 000 руб. (л.д. 5-13).

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В соответствии с ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

На основании ст. 16 Закона N 38-ФЗ размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.

Согласно ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

На основании ч. 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона N 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

На основании ч. 6 ст. 38 Закона N 38-ФЗ, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 7 и ч. 8 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Факт совершения административного правонарушения подтверждается материалами административного дела, в том числе протоколом об административном правонарушении от 14.10.2014 (л.д. 84-90), фотоматериалами (л.д. 97-104).

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Принимая во внимание, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Согласно ст. 104 АПК РФ ООО "Трактир" подлежит возврату из Федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе, как излишне уплаченная в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2015 по делу N А40-28618/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Трактир" (ОГРН 1077763525432) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционную жалобу в размере 3 000 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова С.М. Мухин