Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 05АП-4102/15

г. Владивосток

23 июня 2015 г.

Дело N А59-74/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 17 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Пятковой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-4102/2015

на решение от 19.03.2015

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-74/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.11.2002)

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 22.12.2014 по делу N 673/14 о нарушении законодательства о закупках и предписания N 05-246/14 от 22.12.2014,

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка",

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Южно-Сахалинска (далее - заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, административный орган, УФАС по Сахалинской области) от 22.12.2014 по делу N 673/14 о нарушении законодательства о закупках и предписания N 05-246/14 от 22.12.2014.

Определением суда от 16.01.2015 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.03.2015 признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 22.12.2014 по делу N 673/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписание от 22.12.2014 N 05-246/14, как не соответствующие Федеральному закону РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 19.03.2015, УФАС по Сахалинской области считает его незаконным и необоснованным по следующим основаниям. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что декларация участника закупки о соответствии установленным аукционной документацией требованиям должна подаваться в составе заявки в виде отдельного документа, отдельным файлом. Управление ссылается на то, что в Законе N 44-ФЗ нет указания на то, что декларация должна предоставляться участником закупки в виде отдельно оформленного документа.

Заявитель жалобы полагает, что выводы суда в части не раскрытия общество с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД" надлежащим образом п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ не основаны на представленных в дело доказательствах.

Управление не согласно с выводом суда о том, что Закон N 44-ФЗ не разрешает декларировать сведения о соответствии участника закупки требованиям ст. 31 с помощью аппаратно-программных средств на сайте электронной площадке. В обоснование указанного довода заявитель ссылается на ч. 1 ст. 59 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой проведение электронного аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с ч. 9 ст. 60 Закона N 44-ФЗ в случае, если Законом N 44-ФЗ предусмотрено направление документов и информации заказчиком участнику электронного аукциона или этим участником заказчику, указанный документооборот осуществляется через электронную площадку, за исключением случая заключения контракта по результатам такого аукциона.

Подача обеих частей заявок на участие в электронном аукционе в силу прямого указания ч. 8 ст. 66 Закона N 44-ФЗ осуществляется одновременно через оператора электронной площадки.

На основании изложенного, Управление пришло к выводу, что Закон N 44-ФЗ содержит правовые нормы, позволяющие участникам закупки направлять информацию и документы на участие в электронном аукционе с помощью аппаратно-программных средств на сайте электронной площадки.

Заявитель жалобы считает недоказанным факт отсутствия усиленной электронной цифровой подписи на документах и сведениях, направленных общество с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД" в составе заявки (в том числе спорной декларации), а также считает недоказанным факт ненадлежащего исполнения оператором электронной площадки открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" своей обязанности по проверке наличия указанной подписи.

На основании изложенного, УФАС по Сахалинской области просит решение суда первой инстанции от 19.03.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Администрация в представленном и приобщенном судебной коллегией к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласно, решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.03.2015 просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Третьи лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела не представили.

В судебное заседание апелляционной инстанции 29.04.2015 представители Администрации, антимонопольного органа, третьих лиц не явились, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом.

УФАС по Сахалинской области и ОАО "ЕЭТП" заявили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей. Заявленные ходатайства рассмотрены коллегией согласно статье 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) и удовлетворены.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционные жалобы в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - МКУ городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" объявлен электронный аукцион по предмету выполнение работ по объекту "Выполнение работ по планировочной организации земельного участка в с.Дальнее ( правобережье р. Владимировка)".

Извещение о проведении электронного аукциона размещено на официальном сайте www.roseltorg.ru 14.11.2014, извещение N 0161300000114002062.

Начальная максимальная цена контракта - 395 824 942 рублей.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия признала заявку ООО "Строитель РЖД" не соответствующей требованиям, установленным п.30 аукционной документации и п.2 ч.6 ст.69 Закона N 44-ФЗ, поскольку участник не продекларировал сведения, предусмотренные пп.3-9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ.

Победителем аукциона стало ООО "Автодорсервис".

16.12.2014 в Управление поступила жалоба ООО "Строитель РЖД" о признании аукционной комиссии нарушившей законодательство о контрактной системе в сфере закупок при проведении вышеуказанных торгов.

До рассмотрения жалобы по существу, последняя была отозвана, тем не менее, Управлением на основании ст.99 Закона N 44-ФЗ была проведена внеплановая проверка действий муниципального заказчика и уполномоченного органа, по результатам которой принято решение от 22.12.2014, которым в действиях уполномоченного органа при рассмотрении вторых частей заявок установлено нарушение требований ч.2 ст.69 Закона N 44-ФЗ. Также было принято решение о выдаче предписания.

Предписанием за N 05-246/14 22.12.2014 уполномоченному органу предложено отменить протокол подведения итогов электронного аукциона 0161300000114002062 от 11.12.2014 и провести повторное рассмотрение вторых частей заявок участников электронного аукциона.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 52 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что в силу пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 этой части, обязательные для исполнения предписания

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 3, 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В рассматриваемом случае установленное антимонопольным органом нарушение Администрацией части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции выразилось в нарушениях требований ч.2 ст.69 Закона N 44-ФЗ при рассмотрении вторых частей поданных заявок.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

На основании ч.1, 2, 6 ст.69 Закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 данного Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 данного закона.

Требование о предоставлении участником аукциона декларации о соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3-9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ отражено в пп.7 п.3.2.2 документации об электронном аукционе (т.1 л.д.44), пунктом 30 второго раздела документации об электронном аукционе "Информационная карта" (т.1, л.д.56).

Согласно п.30 документации об электронном аукционе, раздел "Информационная карта", вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать декларацию о соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3-9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с п.3.2.4 и 3.2.5 документации об электронном аукционе (т.1 л.д.44) заявка на участие в электронном аукционе направляется участником такого аукциона оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих части заявки. Указанные электронные документы подаются одновременно.

Документы и информация, направляемые в форме электронных документов участником электронного аукциона, должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника аукциона.

Таким образом, указанная декларация должна предоставляться участником закупки в виде отдельного документа, отдельным файлом, подписанная усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника аукциона.

В соответствии с ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 Закона N 44-ФЗ.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, в соответствии с требованиями пункта 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, а также подпункта 2 пункта 3.4 раздела 3 документации об аукционе, вторая часть заявки участников рассматриваемого аукциона должна содержать декларацию о соответствии участника аукциона требованиям п. п. 7 и 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (подпунктам 6 и 8 раздела 5 документации об аукционе).

Из материалов дела установлено, что ООО "Строитель РЖД" в составе заявки представил в виде отдельного файла и документа под названием "подтверждение" декларацию о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с п.п.3-9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ (т.2, л.д. 114-115).

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд установил, что Закон N 44-ФЗ не содержит нормы, которая разрешает декларировать сведения по статье 31 с помощью аппаратно-программных средств на сайте электронной площадки (посредством проставления "галочки").

Разъяснительные письма Минэкономразвития России и ФАС России по этому поводу отсутствуют.

Из контекста письма Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы от 04.04.2014 N 7158-ЕЕ/Д28и и N АЦ/13590/14 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу применения норм Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" к отношениям, связанным с осуществлением закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций" следует, что "документом, подтверждающим право участника на получение преимуществ в соответствии со статьей 30 является декларация".

Согласно подпунктам 2 и 7 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки должна содержать декларации. Согласно указанным выше разъяснениям, если декларация о принадлежности к субъектам малого предпринимательства является документом, то и декларация по статье 31 также по аналогии является самостоятельным документом. Никаких оговорок по поводу того, что одна либо обе эти декларации могут быть представлены в виде "галочки" на сайте закон не содержит.

На основании изложенного апелляционная коллегия признает доводы Управления о том, что в Законе N 44-ФЗ нет указания на то, что декларация должна предоставляться участником закупки в виде отдельно оформленного документа, что возможно декларировать сведения о соответствии участника закупки требованиям ст. 31 с помощью аппаратно-программных средств на сайте электронной площадки, что не доказано, поскольку они основаны на ошибочном толковании действующего законодательства.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, представляется в виде отдельного письменного документа (части какого-то документа), в котором должен быть продекларирован каждый требуемый пункт статьи 31 Закона N 44-ФЗ отдельно.

Поскольку подпункт 9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ в представленной ООО "Строитель РЖД" декларации не раскрыт обществом так, как указано на это в Законе N 44-ФЗ. Следовательно, указанное подтверждение не может являться декларацией соответствия участника аукциона требованиям, установленным подпунктом 9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ, а, значит, декларация фактически не подана.

Кроме того, исходя из положений части 2 статьи 60 Закона N 44-ФЗ и требований п.3.2.4 и 3.2.5 документации об электронном аукционе (т.1 л.д.44) любые документы и информация, в том числе и декларации, направляемые в форме электронных документов участником электронного аукциона, должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

Доводы Управления о недоказанности факта отсутствия усиленной электронной цифровой подписи на документах и сведениях, направленных ООО "Строитель РЖД" в составе заявки (в том числе спорной декларации) и недоказанности факта ненадлежащего исполнения оператором электронной площадки ОАО "ЕЭТП" своей обязанности по проверке наличия указанной подписи, подлежат отклонению.

Часть 2 статьи 60 Закона N 44-ФЗ предусматривает не право, а обязанность подписания направленных документов усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона, что в данном случае ООО "Строитель РЖД" сделано не было (декларация не предоставлена в виде отдельного документа, подписанного участником аукциона усиленной электронной подписью). Доказательств обратного Управлением не представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности решения Арбитражного суда Сахалинской области, которым признано недействительными решение Управления от 22.12.2014 по делу N 673/14 о нарушении законодательства о закупках и предписание N 05-246/14 от 22.12.2014.

Поскольку Управлением не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, то в силу статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной инстанции нет оснований для иной оценки обстоятельств спора, правильно установленных судом первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.03.2015 по делу N А59-74/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

А.В. Пяткова В.В. Рубанова