Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 09АП-17150/15

г. Москва

23 июня 2015 г.

Дело N А40-35396/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Алексеевой Е.Б., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чумудовой Т.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТАСКОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2015

по делу N А40-35396/14, принятое судьей Окуневой И.В. (шифр судьи 118-79),

по иску АО "ТАСКОМ" (ОГРН 1037739307539, 105064 Москва, ул. Казакова, д.16)

к ОАО "КОМКОР" (ОГРН 1027739387521, 117535 Москва, Варшавское шоссе, д. 133)

о взыскании задолженности и пени,

при участии в судебном заседании:

от истца: Михайлова Е.Л. по доверенности N 46 от 27.11.2014 года, Никитин И.В. по доверенности N 45 от 27.11.2014 года, Тимчук А.В. по доверенности N 54 от 27.11.2014 года,

от ответчика: Калинин Е.Н. по доверенности N 257/08 от 10.11.2014 года, Щеглова В.В. по доверенности N 258/08А от 10.11.2014 года, Дубов С.Н. по доверенности N 57/08 от 25.02.2015 года;

УСТАНОВИЛ:

АО "ТАСКОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, с учетом его уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с ОАО "КОМКОР" о взыскании 19 627 864 руб. 30 коп. долга по оплате услуг связи в соответствии с договором от 30.12.2011 г. N 6207/12 за 4 квартал 2013 г., а также 11 734 833 руб. 08 коп. неустойки по состоянию на 24.02.2015 г. (т.34, л.д. 9).

Решением арбитражного суда от 03.03.2015 г. истцу отказано в удовлетворении исковых требований.

Истец не согласился с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в связи с нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Ответчик в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возразил по доводам письменных пояснений, просил решение суда первой инстанции изменить в части отказа во взыскании суммы признанной задолженности, а апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2015 по настоящему делу подлежит изменению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.12.2011 г. между сторонами был заключен договор N 6207/0612, по условиям п. 2.1 которого истец (исполнитель, оператор) обязался оказывать ответчику (заказчику) услуги присоединения, услуги по пропуску трафика, аренды (предоставление) каналов связи, а ответчик обязался оплачивать услуги в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, если иное не установлено в заказе на оказание услуг, стоимость услуг включает в себя: плату за услугу присоединения; плату за услугу по пропуску трафика; плату за превышение базовой (оплаченной) пропускной способности организованной точки присоединения; платы за превышение предельного размера включенного трафика; плату за услуги связи, в том числе за предоставление каналов в пользование (аренду каналов); плату за иные услуги, оказанные заказчику и указывается в заказе на оказание услуг.

Между сторонами подписан Протокол согласования услуги от 30.12.2011 г. (приложение N 13/1 к договору), согласно которому заказчик (ответчик) в целях исполнения обязательств по государственным контрактам, заключенным с Департаментом информационных технологий города Москвы, приобретает у исполнителя (истец) услуги присоединения, услуги по пропуску трафика, услуги аренды каналов связи (т. 32 л.д. 8).

П. 4.1 Протокола согласования услуги от 30.12.2011 г. установлена предельная (максимальная) стоимость услуг по приложению N 13/1 и заказам к нему, которая рассчитывается по тарифам исполнителя и составляет 717 280 197 руб.

В обоснование исковых требований истец ссылается на тарифы от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД, на основании которых им рассчитана стоимость оказанных в 4 квартале 2013 года ответчику услуг, которая составила 53 285 237 руб. 99 коп., из которых ответчиком оплачено 33 595 099 руб. 14 коп., что и послужило основанием для подачи настоящего иска.

Апелляционный суд считает необоснованным довод истца о том, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что сторонами не достигнуто соглашение о цене, в связи со следующим.

Из представленного истцом в материалы дела приказа генерального директора ЗАО "ТАСКОМ" от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД следует, что названным приказом с 01.01.2012 г. были введены в действие дополнительные тарифы на оказание услуг присоединения, услуг по пропуску трафика, услуг аренды каналов связи, оказываемых ЗАО "ТАСКОМ" в рамках договора о присоединении и межоператорском взаимодействии, заключаемого между ЗАО "ТАСКОМ" и ОАО "КОМКОР" в целях исполнения сторонами принятых на себя обязательств по государственным контрактам.

П. 2 приказа содержит требование к Ефимовой Е.В. в срок до 31.12.2011 г. ознакомить с приказом всех руководителей соответствующих подразделений, а пункт 3 приказа - обязывает руководителей соответствующих подразделений в срок до 01.01.2012 г. довести приказ до сведения всех сотрудников подразделений. Контроль за исполнением приказа оставлен генеральным директором за собой (т.32 л.д. 15).

Таким образом, из содержания приказа следует, что он имеет внутренний организационный характер.

Доказательств доведения указанных тарифов до ответчика в материалы дела в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Согласно ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии с п. 2 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Из буквального содержания договора от 30.12.2011 г. N 6207/0612 и Протокола согласования услуги от 30.12.2011 г. не следует, что между сторонами было достигнуто соглашение о цене договора, поскольку в п. 6.1 договора лишь перечислены виды платежей, уплачиваемых заказчиком, а в п. 4.1 протокола - указан только предельный размер стоимости услуг.

Конкретных тарифов либо определенного способа определения цены договора названные положения не содержат.

Сама по себе отсылка в п. 4.1 протокола к "тарифам исполнителя", используемым для определения максимальной стоимости услуг, не восполняет неопределенность в согласовании сторонами договора цены услуг, поскольку порядок установления таких тарифов для их применения в целях расчетов по договору от 30.12.2011 г. N 6207/0612, порядок их доведения до заказчика, ни в договоре, ни в Протоколе согласования услуги от 30.12.2011 г. не предусмотрен.

Доводы истца о его праве самостоятельно устанавливать тарифы, со ссылкой на п. 1 ст. 28 Федерального закона "О связи", правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку из взаимосвязанного содержания всех частей данной нормы следует, что указание о самостоятельном установлении тарифов на услуги связи оператором в ней дано в контексте отличия самостоятельного установления тарифов от тарифов, регулируемых государством в отношении отдельных видов услуг связи, а не в смысле одностороннего установления цены услуг исполнителем без акцепта заказчика, являющегося равным с исполнителем субъектом гражданских правоотношений.

Таким образом, из п. 1 ст. 28 Федерального закона "О связи" не вытекает права исполнителя (оператора услуг) на установление тарифов в одностороннем порядке, что исключало бы необходимость достижения между сторонами соглашения о цене, как это предусмотрено п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса РФ.

Напротив, в силу прямого указания, содержащегося в п. 2 ст. 54 Федерального закона "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются условия заключенного с пользователем договора.

Поскольку в договоре от 30.12.2011 г. N 6207/0612 и Протоколе согласования услуги от 30.12.2011 г. отсутствует прямо выраженное согласие на установление тарифов, применяемых для целей расчетов сторон внутренним приказом исполнителя, в силу п. 1 ст. 424 ГК РФ и п. 2 ст. 54 Федерального закона "О связи", суд первой инстанции правомерно признал цену договора несогласованной.

Довод истца о том, что посредством отсылки к тарифам исполнителя в Протоколе согласования услуги от 30.12.2011 г. был установлен способ определения цены, не может быть принят судом в связи со следующим.

П. 1 ст. 701 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена работы или способы ее определения. Согласно п. 4 ст. 701 ГК РФ цена работы может быть приблизительной или твердой. В силу ст. 783 ГК РФ эти нормы применяются и к договору возмездного оказания услуг.

Между тем, отсылка к тарифам исполнителя с учетом конкретных обстоятельств настоящего спора не может быть признана способом определения цены договора, поскольку согласованного волеизъявления истца и ответчика, направленного на применение указанных тарифов, не усматривается.

В ходе рассмотрения дела в как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции, сторонами высказаны принципиально противоположные позиции относительно подразумевавшегося при заключении договора порядка установления цены, а именно: с точки зрения АО "ТАСКОМ" устанавливаемые им тарифы не должны были согласовываться с заказчиком услуг, а имеющаяся в протоколе согласования услуг отсылка к "тарифам исполнителя" подразумевала именно такой порядок установления цены, когда она определяется истцом (в одностороннем порядке); ответчик сослался на тот факт, что при заключении договора он исходил из иных (преддоговорных) тарифов, а возможность одностороннего установления тарифов исполнителем ими не подразумевалась.

В подтверждение указанного довода ответчик указывает о сложившейся с начала исполнения договора практике взаиморасчетов сторон, в рамках которой в течение 2012 года ему выставлялись счета на оплату услуг не по тарифам, указанным в приказе от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД, а по меньшим тарифам.

Проверяя указанные возражения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о сложившейся между сторонами практике применения к правоотношениям сторон иного согласованного тарифа, нежели тарифа от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД, основываясь на следующих фактах.

Как усматривается из заказов N 1 и N 2 к Приложению N 13/1 общее число каналов связи, заказанных ответчиком у АО "ТАСКОМ", составило 1 499 каналов связи (т. 2 л.д. 1-15, 16-96, т.3 л.д. 1-83).

В соответствии со сводными отчетами Департамента информационных технологий г.Москвы, являющегося конечным потребителем услуг связи, за 2 квартал 2012 года объем оказанных услуг составил 1 414 каналов связи.

Дополнительным соглашением от 17.08.2012 г. N 3 к договору от 30.12.2011 г. N 6207/0612 стороны в связи с фактически предоставлением 1 414 каналов связи вместо заказанного объема 1 499 каналов, то есть в связи с коррекцией объема оказанных услуг, приняли ежемесячную стоимость услуг, оказанных во 2 квартале 2012 г., в размере 13 468 526,47 руб. (т. 1 л.д. 75).

Как указывает АО "ТАСКОМ" в исковом заявлении, в 4 квартале 2013 г. объем оказанных услуг также составил 1 499 каналов связи.

Однако, документального обоснования увеличения стоимости услуг с 13 468 526 руб. 47 коп. до 19 924 449 руб. 92 коп. в материалы дела в порядке ст. 65 АПК РФЫ истцом не представлено.

Поскольку в силу ст. 431 ГК РФ практика, установившая во взаимных отношениях сторон, должна приниматься при толковании условий договора, исходя из изложенных обстоятельств истцом не доказано то обстоятельство, что при заключении договора стороны исходили из тарифов на услуги, утвержденных приказом генерального директора ЗАО "ТАСКОМ" от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД.

Иных доказательств, предусмотренных ст. 431 Гражданского кодекса РФ для выявления действительной воли сторон при толковании заключенного между ними договора (результаты переговоров, преддоговорная переписка и т.п.), истцом не представлено.

Довод истца о том, что определенная им исходя из утвержденных приказом от 31.12.2011 г. тарифов ежемесячная стоимость услуг 19 924 449 руб. 92 коп., будучи умноженной на длительность договора (3 года), соответствовала закрепленной в Приложении N 13/1 предельной сумме 717 280 197 руб., не принимаются судом, поскольку из этого не следует, что при заключении договора сторонами были согласованы именно такие тарифы, которые приводили бы к необходимости уплаты максимально возможной суммы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования истца по существу основаны не на соглашении сторон о цене договора, а на установлении цены в одностороннем порядке при отсутствии в договоре согласия ответчика на такой порядок согласования цены, что в силу положений ст.ст. 8, 307, 424, 701 Гражданского кодекса РФ и ст. 54 Федерального закона "О связи" является неправомерным.

Доводы истца о том, что применимость к отношениям сторон по договору тарифов, утвержденных приказом от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД, является преюдициальным фактом, установленным судебными актами по делу N А40- 61912/2013, не принимаются судом, поскольку по смыслу ст. 69 АПК РФ доказыванию не подлежат установленные судом по другому делу фактические обстоятельства, а не правовая оценка данных обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2011 N 3318/11, от 15.06.2004 N 2045/04, постановлении Верховного Суда РФ от 17.11.2014 N 303-АД14-3647, ст. 69 АПК РФ освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки (правовой квалификации), которая зависит от характера конкретного спора. Признание правовых выводов, содержащихся в решениях арбитражных судов по ранее рассмотренным делам, обстоятельствами, которые не требуют доказывания, ошибочно (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.01.2006 N 11297/05).

Поскольку вопрос о достижении между сторонами соглашения, определяющего цену договора, является вопросом правовой квалификации, а не фактическим обстоятельством, при отсутствия спора о факте наличия приказа от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД и о его содержании, наличие иных судебных актов не освобождает суд от обязанности правильного разрешения спора исходя из тех доводов и возражений, которые были заявлены сторонами при рассмотрении настоящего дела. Иной подход противоречил бы задачам арбитражного судопроизводства, установленным ст. 2 АПК РФ.

Как установлено п. 1 ст. 701 Гражданского кодекса РФ, при отсутствии в договоре указаний о цене подлежащей выполнению работы или способа ее определения цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ. Пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", при разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене, и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной.

Поскольку договор от 30.12.2011 г. N 6207/0612 и Протокол согласования услуги от 30.12.2011 г. не содержат прямого указания о цене услуги, толкование условий договора по правилам ст. 431 Гражданского кодекса РФ не позволяет однозначно определить цену и согласиться с позицией истца о допустимости определения цены им в одностороннем порядке, соглашение о цене между сторонами в надлежащей форме достигнуто не было, следовательно, она подлежит определению по правилам п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ.

Между тем истцом не представлено доказательств, что примененные им при расчете цены иска тарифы в сравнимых обстоятельствах взимаются за аналогичные услуги связи.

Из содержания приказа генерального директора ЗАО "ТАСКОМ" от 31.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД не следует, что эти тарифы являются общими для всех контрагентов истца.

В свою очередь, ответчиком указывается, что оплата услуг за 4 квартал 2013 года производилась исходя из тарифов, сложившихся в 2012 году.

При этом, отсутствие в материалах дела указанных тарифов само по себе не означает их неприменение, так как об обратном свидетельствуют расчеты сторон по договору за предыдущие периоды.

Таким образом, наличие задолженности по оплате услуг за 4 квартал 2013 года в сумме исковых требований истцом не доказано.

Суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что факт увеличения ежемесячной стоимости услуг с 13 468 526 руб. 47 коп. до суммы 19 924 449 руб. 92 коп., предъявленной к оплате за 4 квартал 2013 года, не обусловленный соразмерным ростом объема оказания услуг, не объясненный разумными экономическими причинами и обусловленный по существу произвольным решением АО "ТАСКОМ", принятым в одностороннем порядке, содержит в себе признаки недобросовестного поведения участника гражданского оборота, что приводит к несоразмерному ущемлению интересов другой стороны договора (ст. 10 ГК РФ).

Как разъяснено в п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Вместе с тем, суд считает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении иска в объеме, признанном ответчиком в представленном суду первой инстанции расчете, поскольку расчет осуществлен им в соответствии со сложившейся практикой применяемых цен по договору, является признанием иска в указанной ответчиком сумме, соответствует требованиям ст. 49 АПК РФ.

Ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции уточнил, что признает исковые требования в сумме 6 460 647 руб. 23 коп., из которых 2 304 088 руб. 69 коп. - долг за октябрь 2013 г., 2 202 268 руб. 53 коп. - за ноябрь 2013 г., 1 954 290 руб. 01 коп. - за декабрь 2013 г.

Следовательно, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа во взыскании суммы долга, признанной ответчиком, исковые требования в данной части подлежат удовлетворению.

В требовании о взыскании неустойки на сумму удовлетворенных требований следует отказать в связи со следующим.

Исходя из отношений по договору, окончательный расчет за предыдущие периоды осуществлялся после принятия услуг ответчика Департаментом информационных технологий города Москвы в рамках государственных контрактов от 29.12.2011 г. N ГК-6401/11-1164 и ГК-6401/11-1165.

Требование о взыскании неустойки заявлено по состоянию на 24.02.2015 г.

Доказательств принятия услуг ответчика Департаментом в период, рассчитанный истцом для взыскания неустойки, в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит изменению в части.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2015 по делу N А40-35396/14 изменить.

Взыскать с ОАО "КОМКОР" (ОГРН 1027739387521) в пользу АО "ТАСКОМ" (ОГРН 1037739307539) 6 460 647 (Шесть миллионов четыреста шестьдесят тысяч шестьсот сорок семь) руб. 23 коп. долга, а также расходы по уплате госпошлины в сумме 37 041 (Тридцать семь тысяч сорок один) руб. 19 коп.

В остальной части исковых требований отказать.

Возвратить истцу из федерального бюджета 20 186 (Двадцать тысяч сто восемьдесят шесть) руб. 51 коп. госпошлины.

Взыскать с АО "ТАСКОМ" (ОГРН 1037739307539) в пользу ОАО "КОМКОР" (ОГРН 1027739387521) 2382 (Две тысячи триста восемьдесят два) руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

Е.Б. Алексеева И.С. Лящевский