Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 18АП-6511/15

г. Челябинск

23 июня 2015 г.

Дело N А76-4383/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2015 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Каримова Исмагиля Лукмановича, ранее занимавшего должность генерального директора закрытого акционерного общества "Научно-технический центр", на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.05.2015 по делу N А76-4383/2015 (судья Белякович Е.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Кудрина М.А. (доверенность N 29 от 06.02.2015).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заявитель, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении Каримова Исмагиля Лукмановича, ранее занимавшего должность генерального директора закрытого акционерного общества "Научно-технический центр" (далее - заинтересованное лицо, Каримов И.Л.), к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.05.2015 (резолютивная часть объявлена 08.05.2015) требования заявителя удовлетворены, Каримов И.Л. привлечен к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20000 руб.

Каримов И.Л. не согласился с решением суда первой инстанции и обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо ссылается на необоснованное отклонение судом его ходатайства об отложении судебного заседания в связи с болезнью, тогда как в предыдущих судебных заседаниях он принимал участие лично и намеревался далее лично защищать свою позицию по делу. Полагает, что в настоящем случае суд привлек к административной ответственности физическое лицо - Каримова И.Л., а не должностное лицо - генерального директора, поскольку 01.10.2014 закрытое акционерное обществ "Научно-технический центр" (ЗАО "НТЦ") прекратило свою деятельность как юридическое лицо в связи с реорганизацией общества. Считает, что действия заинтересованного лица не противоречат антимонопольному законодательству, у сторон сделки не было умысла, направленного на заключение антимонопольного соглашения, дополнительное соглашение к муниципальному контракту стороны не подписывали, сумму контракта не увеличивали, дополнительные работы заказчиком приняты не были. Также ссылается на малозначительность допущенного нарушения.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель заинтересованного лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Каримов И.Л. на основании протокола учредителя N 2/2012 от 28.02.2012 назначен генеральным директором закрытого акционерного общества "Научно-технический центр".

В соответствии с протоколом общего собрания акционеров закрытого акционерного общества "Научно-технический центр" N 1 от 24.09.2014, это лицо реорганизовано в форме преобразования в общество с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр" (далее - ООО "НТЦ"), на должность генерального директора ООО "НТЦ" назначен Каримов И.Л, (л.д.41).

По итогам проведения открытого аукциона (извещение N 0369300334212000001) между МКУ "УКС" и ЗАО "НТЦ" 04.05.2012 заключен муниципальный контракт N 02/012-МК, предметом которого явилось выполнение подрядчиком работ по реконструкции бассейна "Дельфин" в г. Озерск Челябинской области. Согласно пункту 2.1 названного муниципального контракта стоимостью работ является твердая цена контракта, определенная по результатам открытого аукциона, и составляет в текущих ценах 122180066 рублей 20 копеек. Цена контракта включает в себя все затраты подрядчика, так или иначе связанные с выполнением работ по контракту. Стоимость строительно-монтажных работ является фиксированной и изменению не подлежит. Пунктом 3.1 муниципального контракта стороны определили срок выполнения работ: начало работ - с момента подписания муниципального контракта; завершение работ - до "15" ноября 2013 года (л.д.19-22).

По результатам рассмотрения УФАС по Челябинской области дела N 11-07/14 о нарушении антимонопольного законодательства, принято решение от 28.05.2014, которым в том числе признаны нарушающими ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) действия МКУ "УКС" и ЗАО "НТЦ", выразившиеся в заключении устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание отдельному хозяйствующему субъекту - ЗАО "НТЦ" преимущественных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального заказа, что привело к ограничению доступа к выполнению работ для муниципальных нужд иным хозяйствующим субъектам также признано (пункт 2) (л.д.13-18).

Определением от 26.12.2014 УФАС по Челябинской области, рассмотрев материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбудило в отношении генерального директора ООО "НТЦ" Каримова И.Л., ранее занимавшего должность генерального директора ЗАО "НТЦ", дело об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (л.д.9-10). Этим же определением Каримову И.Л. предложено явиться в антимонопольный орган для участия в составлении протокола об административном правонарушении 05.02.2015.

Также определением от 26.12.2014 у ООО "НТЦ" истребованы сведения, требуемые для разрешения дела.

05.02.2015 УФАС по Челябинской области в отношении Каримова И.Л. составлен протокол об административном правонарушении N 7-14.32ч.1/14 по признакам правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (л.д.44-47).

Как указано в протоколе, Каримову И.Л. вменено в вину заключение с МКУ "УКС" устного соглашения по выполнению дополнительных работ по муниципальному контракту от 04.05.2012 N 02/012-МК в отсутствие конкурентных процедур с нарушением требований п.4 ст.16 Закона N135-ФЗ.

Поскольку в силу п.3 ч.1 ст.29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ч.3 ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.32 КоАП РФ, отнесено к подведомственности судей арбитражного суда, 25.02.2015 УФАС по Челябинской области обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении заинтересованное лицо к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой руководствовался выводом о наличии в действиях Каримова И.Л. состава вмененного ему правонарушения.

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу ст.2.4 КоАП РФ, административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии с Примечаниями к этой норме, под должностным лицом в целях КоАП РФ следует понимать в том числе лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции органах местного самоуправления.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификации на срок до трех лет.

Субъектами административной ответственности, в соответствии с указанной нормой, являются в том числе должностные лица.

Как следует из протокола об административном правонарушении и из заявления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, заинтересованному лицу вменяется нарушение требований ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в связи с заключением устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание ЗАО "НТЦ" преимущественных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального заказа, с нарушением требований п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ.

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (п.4).

Как установлено судом первой инстанции, при обнаружении на объекте непредусмотренных муниципальным контрактом работ МКУ "УКС" и ЗАО "НТЦ" совместно принято решение об увеличении объема работ по муниципальному контракту, что подтверждается письмом ЗАО "НТЦ" от 11.07.2012 N 01-04/65, протоколом совещания о выполнении строительно-монтажных работ на объекте от 23.07.2012, письмом ЗАО "НТЦ" от 06.08.2012 N 01-04/78, дополнительным заданием на проектирование от 28.08.2012. Указанное обстоятельство свидетельствует, что МКУ "УКС" располагало информацией о необходимости выполнения дополнительных работ, которые не предусмотрены условиями муниципального контракта и дало согласие на выполнение ЗАО "НТЦ" дополнительных работ, которые муниципальным контрактом N 02/012-МК от 04.05.2012 не были предусмотрены.

В силу ч.1 ст.72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Частью 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", действовавшего до 01.01.2014, (далее - Закон N 94-ФЗ) установлено, что под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Частями 1 и 2 статьи 10 этого же Закона предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Случаи размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) определены в ст.55 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением установленных законом случаев.

При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением установленных законом случаев (часть 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Из приведенных норм права следует, что законодателем установлен запрет на увеличение стоимости контракта и объема выполняемых работ, в том числе в случае выявления необходимости выполнения дополнительных работ.

Поскольку выполнение дополнительных работ должно осуществляться только по результатам размещения заказа, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии договоренности между сторонами муниципального контракта о выполнении дополнительных работ. Учитывая, что без проведения торгов в нарушение положений Закона N 94-ФЗ заключено устное соглашение о размещении заказа у ЗАО "НТЦ", в результате чего без определения цены контракта на торгах общество в безальтернативном порядке получило право выполнять дополнительные работы на объекте, действия ЗАО "НТЦ" по заключению этого соглашения обоснованно признаны нарушающими ст.16 Закона N 135-ФЗ.

Принимая во внимание, что такие действия от имени ЗАО "НТЦ" совершены Каримовым И.Л., занимавшим должность единоличного исполнительного органа общества, следует признать подтвержденным наличие в действиях этого лица объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Так как Каримов И.Л., должен был знать о недопустимости заключения подобных соглашений, имел возможность при надлежащем исполнении своих служебных обязанностей не допустить указанное нарушение антимонопольного законодательства и предвидеть возможность наступления вредных последствий ненадлежащего исполнения своих служебных обязанностей в этой ситуации, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение таких последствий, суд приходит к выводу о виновности заинтересованного лица в совершении вмененного ему нарушения (ч.2 ст.2.2, ст.2.4 КоАП РФ).

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ. Указанное обстоятельство не оспаривается и подателем апелляционной жалобы.

Ссылка подателя жалобы на то, что 01.10.2014 закрытое акционерное общество "Научно-технический центр" прекратило свою деятельность как юридическое лицо в связи с реорганизацией общества и к административной ответственности было привлечено физическое лицо - Каримов И.Л., а не должностное лицо - генеральный директор, судом апелляционной инстанции исследована и отклонена, исходя из того, что на момент вынесения антимонопольным органом решения по делу N 11-07/14 от 28.05.2014, Каримов И.Л. являлся директором ЗАО "НТЦ" и обладал признаками должностного лица.

Размер примененного наказания соответствует минимальному размеру санкции, установленной ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении заявителем не допущено.

Привлечение к ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Обстоятельств, исключающих возможность привлечения Каримова И.Л. к административной ответственности, не установлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания вменяемого административного правонарушения малозначительным.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В силу пункта 18.1 указанного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Между тем, доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, заинтересованным лицом не представило.

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. При разрешении вопроса о законности либо незаконности привлечения к ответственности необходимо установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Доказательства, подтверждающие принятие заинтересованным лицом всех зависящих от него мер по организации выполнения публично-правовых обязанностей с целью соблюдения требований действующего законодательства, в материалах дела отсутствуют.

Оценив характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности с учетом объекта посягательства, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным в связи с наличием существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

Совершенное заинтересованным лицом правонарушение посягает на общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами, в связи с чем не может быть признано малозначительным. Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о малозначительности правонарушения.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не удовлетворил ходатайство заинтересованного лица об отложении судебного заседания в связи с невозможностью его участия в нем по причине болезни, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса (часть 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, отложение судебного разбирательства является правом арбитражного суда, а не его обязанностью.

В рассматриваемом случае невозможность явки заинтересованного лица не являлась основанием для отложения слушания дела, так как доказательств невозможности проведения судебного заседания без его участия представлено не было.

Кроме того, в силу части 3 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В части 1 статьи 62 данного Кодекса установлено, что представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2 настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе.

Таким образом, Каримов И.Л. при должной степени добросовестности имел возможность направить в судебное заседание своего представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями, однако такого права не реализовал и не обосновал отсутствие возможности направления в судебное заседание своего представителя.

Помимо этого, позиция заинтересованного лица по спору изложена в отзыве на исковое заявление, поступившем в суд 28.04.2015, а также Каримов И.Л. лично присутствовал в судебном заседании 08.04.2015, в котором по его ходатайству об истребовании дополнительных доказательств рассмотрение дела было отложено судом. При этом, ни в заявлении от 07.05.2015 (суд первой инстанции), ни в апелляционной жалобе заинтересованное лицо не указал на какие-либо дополнительные доказательства и не сослался на обстоятельства, которые повлияли или могут повлиять на исход дела и будут представлены в следующее судебное заседание.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.05.2015 по делу N А76-4383/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Каримова Исмагиля Лукмановича, ранее занимавшего должность генерального директора закрытого акционерного общества "Научно-технический центр" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина М.Б. Малышев