Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 09АП-21012/15

г. Москва

23 июня 2015 г.

Дело N А40-210533/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2015 по делу N А40-210533/2014, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-606)

по заявлению: ФГКУ "Территориальное управление лесного хозяйства и природопользования" Министерства обороны Российской Федерации

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Кихтев Д.А. по дов. от 20.04.2015;
от ответчиков:	Шашина К.О. по дов. от 29.12.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2015, принятым по данному делу, заявленные требования ФГКУ "Территориальное управление лесного хозяйства и природопользования" Министерства обороны Российской Федерации (далее - Учреждение) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - Управление) от 20.11.2014 по делу N 2-17-8753/77-14, удовлетворены в полном объеме.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель УФАС России по г.Москве в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель ФГКУ "Территориальное управление лесного хозяйства и природопользования" Минобороны России возражал, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит отмене, в связи с неправильным применением норм материального права, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением в действиях заявителя установлено нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 73, ч. 4 ст. 22, п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 2 ст. 72 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Нарушение выразилось в неправомерном избрании способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) вследствие необоснованного определения начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК); в содержащемся в котировочной документации неоднозначном требовании о наличии у участника закупки действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из правомерности применения заявителем в обоснование НМЦК понижающего коэффициента к позициям размещенной в составе котировочной документации сметы, что, в свою очередь, позволило снизить сметную стоимость работ (услуг) в 100 раз. При этом суд указал, что цена контракта является условием выбора способа осуществления закупки. Следовательно, избрание запроса котировок осуществлено в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные выводы основанными на неверном толковании норм материального права ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве обоснования осуществления спорной процедуры закупки заявитель руководствовался положениями Закона о контрактной системе, позволяющими избрать запрос котировок в случае, если начальная (максимальная) цена заключаемого по результатам закупки контракта не превышает пятьсот тысяч рублей (ч. 2 ст. 72 Закона о контрактной системе).

В свою очередь, в обоснование НМЦК Учреждением представлен сметный расчет стоимости работ (услуг), объем которых сопоставим с объемом закупки. Итоговый расход за работы (услуги) по смете составил 17 068 909 руб. 88 коп. При этом заявителем к указанной сумме был применен понижающий коэффициент 0,01, существенно изменивший стоимость предмета закупки. В конечном итоге утвержденная заказчиком НМЦК установлена в размере 170 689 руб. 10 коп.

В обоснование правомерности применения понижающего коэффициента заявитель указал на предоставленную законом диспозитивность при выборе способа обоснования НМЦК.

В свою очередь, подобные действия позволили заявителю воспользоваться исключением из общего правила о проведении торгов как основного способа осуществления закупок (ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе) и без какого-либо обоснования провести запрос котировок.

Соглашаясь с доводами Учреждения, суд первой инстанции не принял во внимание, что нарушение заявителем положений Закона о контрактной системе установлено в части отсутствия обоснования применения понижающего коэффициента, но не в части правомерности его применения.

При этом снижение сметной стоимости не повлекло изменения предусмотренного государственным контрактом объема выполняемых работ (оказываемых услуг), что, по мнению Управления, существенно повлияло на эффективность проведенной конкурентной процедуры.

Согласно ч. 1 ст. 72 Закона в извещении о проведении запроса котировок должно содержаться, в частности, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Вместе с тем, обоснование цены контракта предписано независимо от способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Так, при обосновании НМЦК заказчик использует либо указанные в ч. 1 ст. 22 Закона о контрактной системе методы, либо в случае невозможности их применения обязан обосновать применение иного метода (ч. 12 ст. 22 Закона о контрактной системе).

Ссылка заявителя на лимиты бюджетного финансирования, принятая во внимание судом первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не является основанием для избрания формы закупки в виде запроса котировок и не может служить также основанием для игнорирования правил определения способа закупки, определенных законодателем.

Таким образом, осуществленная заявителем процедура формирования НМЦК не прозрачна, не позволяет контролирующим органам сравнить ее с фактическими затратами в рамках исполнения государственного контракта.

Суд первой инстанции, ссылаясь на нормы отраслевого законодательства, регламентирующего особенности заключения договора на выполнение работ (оказание услуг) по охране, защите, воспроизводству лесов с одновременной продажей лесных насаждений, фактически не учел специфику их содержания.

Так, по результатам проведенной закупки между заявителем и ОАО "Мальтийский военный лесхоз" заключен государственный контракт от 09.04.2014 N 11/ГК на выполнение работ (оказание услуг) по охране, защите, воспроизводству лесов в границах филиалов ФГКУ "Территориальное управление лесного хозяйства" Минобороны России.

Предметом контракта указано "выполнение работ (оказание услуг) по охране, защите, воспроизводству лесов, с одновременной куплей-продажей лесных насаждений для заготовки древесины на территориях лесничеств Министерства обороны Российской Федерации - филиалов Заказчика".

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что продажа лесных насаждений осуществляется в рамках государственного контракта N 11/ГК на основании договора (-ов) купли-продажи лесных насаждений, заключаемых в период действия государственного контракта и являющихся неотъемлемой его частью.

Согласно ст. 19 ЛК РФ при осуществлении закупок работ по охране, защите, воспроизводству лесов одновременно осуществляется продажа лесных насаждений для заготовки древесины в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В этих целях в контракт на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов включаются условия о купле-продаже лесных насаждений.

В силу ч. 1 ст. 77 ЛК РФ договор купли-продажи лесных насаждений заключается по результатам аукциона по продаже права на заключение такого договора, за исключением случаев, предусмотренных статьями 19 и 30 Кодекса.

Учитывая изложенное, договор, заключаемый по результатам рассматриваемой закупки, содержит как элементы государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов, так и договора купли-продажи лесных насаждений, то есть обусловлен комплексным характером регулируемых им правоотношений.

Таким образом, в силу ч. 3 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанный договор является смешанным.

Согласно указанной норме к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ч. 3 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из этого следует, что иное толкование норм ст.ст. 19, 77 ЛК РФ, допускающее одновременное заключение договора на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и договора купли-продажи лесных насаждений без проведения торгов, прямо противоречит названным нормам права.

Вместе с тем, как следует из решения суда, ранее действовавшая редакция ст. 19 ЛК РФ содержала императивное требование для государственного заказчика руководствоваться приказом Минэкономразвития России N 270.

С 01.01.2014 требования ст. 19 ЛК РФ в указанной части утратили силу, и действующая редакция предусматривает обязанность руководствоваться исключительно законодательством о контрактной системе.

Пунктом 5 ст. 19 ЛК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2014) было установлено, что особенности размещения заказа на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и заключения договоров на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству с одновременной куплей-продажей лесных насаждений устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Во исполнение указанной нормы был издан приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.07.2010 N 270.

Так, согласно п. 2 приказа N 270 размещение заказа на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов одновременно с продажей лесных насаждений для заготовки древесины должно осуществляться органами государственной власти, органами местного на весь комплекс работ по охране, защите и воспроизводству лесов в пределах лесничества (лесопарка) или лесного участка (за исключением авиационных работ по охране и защите лесов, работ по тушению пожаров).

При этом в извещении о проведении конкурса или аукциона, а также в конкурсной документации или документации об аукционе указывается предельный объем заготовки древесины при выполнении указанных работ.

Таким образом, из совокупного анализа приведенных следует, что контракт на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов с элементами купли-продажи лесных насаждений может быть заключен только по результатам торгов.

При этом апелляционная коллегия полагает необоснованным исключение предметной сферы подзаконного нормативного правового акта ввиду утраты юридической силы бланкетной нормы права.

По смыслу решения суда первой инстанции, ссылка на указанный подзаконный акт исключает применение Закона о контрактной системе. Однако, напротив, указанный акт конкретизирует порядок проведения торгов исходя из специфики предмета закупки (обеспечивает применение закона), и, следовательно, является специальным нормативным правовым актом в сфере законодательства о контрактной системе.

Таким образом, никаких требований об исключительном применении положений Закона о контрактной системе, как на то указал суд первой инстанции, ни предыдущие, ни ныне действующая редакция ст. 19 ЛК РФ не содержат.

Вывод суда первой инстанции о законном установлении в проекте контракта условия о наличии у контрагента действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну также противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Указание в обжалуемом решении на необходимость наличия у контрагента лицензии только в случаях, если выполнение работ будет связано с доступом к сведениям, составляющим государственную тайну, ничем не мотивировано. Соответствующие указания в документации о закупке не установлены.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу ст. 31 Закона о контрактной системе заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, которые, в свою очередь, публикуются в извещении об осуществлении закупки (п. 2 ст. 42 Закона).

Из этого следует, что установление неодинакового объема требований к участнику закупки (а требование о наличии лицензии является, по сути, отборочным критерием) и, как следствие, к контрагенту по договору непосредственно влияет на условия исполнения обязательств в рамках государственного контракта.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе суда не соответствует обстоятельствам дела, поскольку отсутствие обоснования выполненного расчета НМЦК, а также неоднозначное требование о наличии лицензии не отвечают интересам потенциальных участников закупки.

Вместе с тем, выяснение причин проведения закупки в форме запроса котировок - в обход торгов - остается за пределами предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Таким образом, с учетом неправильного применения судом первой инстанции норм материального права, неполного выяснения всех имеющих значение для дела обстоятельств, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2015 по делу N А40-210533/2014 отменить.

В удовлетворении требований ФГКУ "Территориальное управление лесного хозяйства и природопользования" Министерства обороны Российской Федерации о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20.11.2014 г. по делу N 2-17-8753/77-14 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова