Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2015 г. N 09АП-22266/15

г.Москва

24 июня 2015 г.

Дело N А40-11137/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2015 года.

Девятый Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Безанта"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.04.2015 по делу N А40-11137/15 (92-80)

по заявлению ООО "Безанта" (ИНН 7724201385, ОГРН 1027700312331)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

об оспаривании постановления от 12.12.2014 N 122 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-518/77-14

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 25.12.2014 N 03-77;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Безанта" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - ответчик, УФАС России по г.Москве) от 12.12.2014 N 122 о привлечении общества к административной ответственности по ч.5 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2015 в удовлетворении заявленных требований общества отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 17.12.2013 в ФАС России поступила жалоба физического лица по факту распространения на номер его мобильного телефона sms-сообщения следующего содержания: "НОВОГОДНИЕ СКИДКИ! -40% Лазерная биоревитализация всего за 2300 руб. До 31 декабря 2013. Стоматология на Братеевской 21/1 (495) 342-99-01". В качестве отправителя названного сообщения был указан телефонный номер +79020980274. Впоследствии ФАС России поступившая жалоба направлена в Ульяновское УФАС России для рассмотрения по существу.

В ходе рассмотрения указанной жалобы установлено, что непосредственное доведение указанного sms-сообщения до абонента осуществлено ЗАО "Волгоград-GSM", к ресурсу нумерации которого отнесен номер 79020980274.

При этом согласно письму ЗАО "Волгоград-GSM" направление данного сообщения осуществлено ООО "Инвест Трафик" на основании договора N 2605965 от 01-04-2012 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенного с ЗАО "Волгоград-GSM".

В свою очередь ООО "Инвест Трафик" письмом от 27.03.2014 (исх. N 27/01) сообщило о наличии у него договорных отношений с ООО "ИнфоБип", урегулированных договором N 11/2010 от 07.10.2010 о предоставлении услуг доступа к SMPP-шлюзу ООО "Инвест Трафик" для отправки sms-сообщений заказчика (ООО "ИнфоБип") в сторону абонента, а также формированию отчетов о доставке sms-сообщений и динамической смене имени отправителя.

Согласно пояснениям ООО "ИнфоБип" распространение упомянутого sms-сообщения было осуществлено на основании договора оказания услуг N 20072012-099 от 20.07.2012, заключенного между ним и ООО "СмартТелеком". Согласно п.2.1 названного договора его предметом является оказание ООО "ИнфоБип" обществу "СмартТелеком" телематических услуг связи согласно положениям договора.

При этом между ООО "СмартТелеком" и заявителем заключен договор оказания услуг N 13-12/11829-ММ от 01.12.2013, в соответствии с п.2.1 которого ООО "СмартТелеком" предоставляет за плату ООО "Безанта" услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

В силу п.2 Правил предоставления услуг, являющихся приложением N 1 к договору N 13-12/11829-ММ от 01.12.2013, ООО "СмартТелеком" предоставляет оплаченные ООО "Безанта" услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и отправку sms-сообщений. Передача информации (текст sms-сообщения, шаблон сообщения и другая информация) происходит от заказчика (ООО "Безанта") к исполнителю (ООО "СмартТелеком") через сеть Интернет.

Таким образом, непосредственное формирование текста sms-сообщения и его отправка осуществлены ООО "Безанта", которое согласно лицензии N ЛО-77-01-008148 осуществляет медицинскую деятельность (в том числе различные виды стоматологии) по адресу: г.Москва, ул.Братеевская, д.21, корп.1.

Решением Ульяновского УФАС России от 24.07.2014 по делу N 10715/05-2014 распространенная заявителем реклама признана нарушающей требования ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду отсутствия в ней предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Доказательств обжалования данного решения не представлено.

На основании выявленных в решении Ульяновского УФАС России от 24.07.2014 по делу N 10715/05-2014 правонарушений составлен протокол об административном правонарушении от 30.10.2014 N А-83.

12.12.2014 ответчиком вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 4-14.3-518/77-14, которым ООО "Безанта" привлечено к административной ответственности по ч.5 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Данное постановление административного органа явилось основанием для обращения ООО "Безанта" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.5 ст.14.3 КоАП РФ.

Так, частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Реклама в силу п.1 ст.3 Закона о рекламе это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

Под товаром согласно п.3 ст.3 Закона о рекламе понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как правильно указал суд первой инстанции, в настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к услугам лазерной биоревитализации, оказываемым медицинским учреждением, расположенным на ул.Братеевская, д.21/1.

Рекламодателем согласно п.5 ст.3 Закона о рекламе является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, с учетом рекламного характера распространенного sms-сообщения, а также с учетом того, что формирование текста указанного сообщения осуществлялось заявителем, заинтересованным в продвижении и оказании рекламируемых услуг, рекламодателем рассматриваемой рекламы является именно ООО "Безанта".

Согласно ч.7 ст.24 Закона о рекламе (в редакции, действовавшей в момент совершения административного правонарушения) реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Объективную сторону допущенного заявителем правонарушения составляет распространение рекламы медицинской услуги без предупреждения о наличии противопоказаний к ее применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Выводы суда первой инстанции о том, что рекламируемая в настоящем случае услуга "лазерной биоревитализации" является медицинской, а рекламодателем распространенной рекламы является ООО "Безанта", заявителем не оспариваются.

При этом заявитель в обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что в рассматриваемой рекламе отсутствовало указание на лекарственные средства, методы лечения и медицинскую технику.

Между тем, установленные ч.7 ст.24 Закона о рекламе запреты распространяются и на рекламу медицинских услуг, которой является процедура "лазерной биоревитализации".

Кроме того, как обоснованно отметил суд в совеем решении, под медицинскими услугами понимаются не только услуги, сопровождающиеся хирургическим вмешательством или какими-либо инвазивными процедурами и преследующими лечебную или реабилитационную направленность, но также и услуги, оказываемые в профилактических и диагностических целях, а реклама таких услуг также должна сопровождаться предупреждением о возможных противопоказаниях и необходимости ознакомления с инструкцией по применению.

Между тем, как достоверно установил суд первой инстанции, распространенная заявителем реклама медицинской услуги не сопровождалась соответствующим предупреждением, что является нарушением положений ч.7 ст.24 Закона о рекламе.

Ссылка общества на приведенную в апелляционной жалобе судебную практику подлежит отклонению, поскольку названные судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах дела.

Доводы заявителя жалобы об осуществлении им медицинской деятельности на профессиональной основе на квалификацию действий последнего не влияют и не освобождают его от обязанности соблюдать требования ч.7 ст.24 Закона о рекламе.

Положения названной нормы права не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Иных исключений ч.7 ст.24 Закона о рекламе не содержит, ввиду чего заявителю при распространении рассматриваемой рекламы надлежало соблюдать требования указанной нормы права.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом состава вмененного заявителю правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.5 ст.14.3 КоАП РФ.

Что касается порядка привлечения общества к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судами не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

При таких данных, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.04.2015 по делу N А40-11137/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

Л.А.Москвина И.А.Чеботарева