Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2015 г. N 20АП-3125/15

г. Тула

24 июня 2015 г.

Дело N А68-500/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.06.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Федина К.А., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., при участии от заявителя - открытого акционерного общества "Газпром газораспределение" (г. Санкт-Петербург, ОГРН 1047855099170, ИНН 7838306818) - Пермякова С.Ю. (доверенность от 01.12.2014), от ответчика - Центрального банка Российской Федерации в лице отделения по Тульской области Главного управления Центрального банка Российской Федерации по Центральному федеральному округу (г. Москва, ОГРН 1037700013020, ИНН 7702235133) - Колесник Д.П. (доверенность от 03.03.2015), от третьих лиц - открытого акционерного общества "Газпром" (г. Москва, ОГРН 1027700070518, ИНН 7736050003) - Карпенко П.А. (доверенность от 03.04.2014 N 01/04/04-166д), от открытого акционерного общества "РОСНЕФТЕГАЗ" (г. Москва, ОГРН 1047796902966, ИНН 7705630445) - Оборкиной М.В. (доверенность от 25.12.2014 N ЛК-14/53/Д), в отсутствие представителей третьего лица - открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Тула", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Центрального банка Российской Федерации в лице отделения по Тульской области Главного управления Центрального банка Российской Федерации по Центральному федеральному округу на решение Арбитражного суда Тульской области от 22.04.2015 по делу N А68-500/2015 (судья Андреева Е.В.), установил следующее.

ОАО "Газпром газораспределение" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Центральному банку Российской Федерации в лице отделения по Тульской области Главного управления Центрального банка РФ по Центральному федеральному округу о признании недействительным предписания Банка России об устранении нарушений законодательства Российской Федерации от 26.11.2014 N 74-26-12/12361.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ОАО "Газпром", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ОАО "Газпром газораспределение Тула".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.04.2015 заявленные требования удовлетворены

В апелляционной жалобе Центральный банк Российской Федерации в лице отделения по Тульской области Главного управления Центрального банка Российской Федерации по Центральному федеральному округу просит данное решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, на нарушение судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает, что ОАО "Газпром газораспределение" на основании известных ему сведений признает наличие оснований аффилированности с ОАО "Газпром" в соответствии с требованиями законодательства. ОАО "Газпром газораспределение" знало либо должно было знать о приобретении ОАО "Газпром" акций ОАО "Газпром газораспределение Тула", а также о совместном с ОАО "Газпром" владении долей участия в уставном капитале ОАО "Газпром газораспределение Тула" в размере 85,61 процентов общего количества акций, что подтверждается списком аффилированных лиц, раскрытым ОАО "Газпром газораспределение Тула" в сети Интернет по состоянию на 30.06.2013. Считает, что оспариваемое предписание об устранении нарушений действующего законодательства Российской Федерации вынесено отделением г. Тулы в пределах своей компетенции.

В отзывах на апелляционную жалобу ОАО "Газпром", ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", ОАО "Газпром газораспределение", опровергая доводы жалобы, считают, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, а также отзывов на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, в отделение по Тульской области Главного управления Центрального банка РФ по Центральному федеральному округу (далее - Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО) поступило для рассмотрения обращение акционера ОАО "Газпром газораспределение Тула" о возможном нарушении законодательства РФ со стороны ОАО "Газпром газораспределение".

В предписании отражено, что согласно информации, содержащейся в списке аффилированных лиц ОАО "Газпром газораспределение Тула" по состоянию на 31.03.2009, опубликованном на странице ОАО "Газпром газораспределение Тула" (прежнее наименование - ОАО по газификации и эксплуатации газового хозяйства Тульской области "Тулаоблгаз", далее - ОАО "Тулаоблгаз") в сети Интернет (http://www.tulaoblgaz.ru), ОАО "Газпромрегионгаз" владеет 51,58% обыкновенных акций ОАО "Тулаоблгаз", а ОАО "Роснефтегаз" включено в список аффилированных лиц ОАО "Тулаоблгаз" с долей участия в уставном капитале общества 34,03 %.

Согласно сведениям, содержащимся в списке аффилированных лиц ОАО "Роснефтегаз" по состоянию на 30.06.2009, размещенном на странице ОАО "Роснефтегаз" в сети Интернет (http://www.e-disclosure.ru/portal/company.aspx?id=14467), ОАО "Газпромрегионгаз" было внесено в список аффилированных лиц ОАО "Роснефтегаз".

В свою очередь ОАО "Газпромрегионгаз" (ранее ОАО "Газпромрегионгаз") разместило на своей странице в сети Интернет (http://www.e-disclosure.ra/portaJ/company.aspx?id=12592), используемой для раскрытия информации, сведения о внесении ОАО "Роснефтегаз" в список аффилированных лиц ОАО "Газпромрегионгаз".

Таким образом, 20.03.2009 ОАО "Газпромрегионгаз" совместно с аффилированным лицом ОАО "Роснефтегаз" стали владельцами более 30 % общего количества обыкновенных акций ОАО "Газпром газораспределение Тула", а именно 85,61% обыкновенных акций ОАО "Тулаоблгаз" и обязаны были направить обязательное предложение в отношении ценных бумаг ОАО "Тулаоблгаз" в соответствии со статьей 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

12.04.2011 ОАО "Газпромрегионгаз" было переименовано в ОАО "Газпром газораспределение".

21.05.2013 в информационном ресурсе ОАО "Газпром" было опубликовано сообщение "О приобретении акционерным обществом более 20 процентов голосующих акций другого акционерного общества", согласно которому ОАО "Газпром" 23.04.2013 приобретено 34,03 % голосующих акций ОАО "Тулаоблгаз".

При этом, согласно сведениям, содержащимся в списке аффилированных лиц ОАО "Тулаоблгаз" по состоянию на 30.06.2013, ОАО "Роснефтегаз" с долей участия в уставном капитале Общества 34,03 % исключено из списка аффилированных лиц ОАО "Тулаоблгаз", а ОАО "Газпром" включено в список аффилированных лиц ОАО "Тулаоблгаз" с долей участия в уставном капитале общества 34,03 %.

В свою очередь в списке аффилированных лиц ОАО "Газпром газораспределение" по состоянию на 31.12.2013, ОАО "Газпром" является аффилированным лицом ОАО "Газпром газораспределение", а ОАО "Газпром газораспределение" является аффилированным лицом ОАО "Газпром".

23.04.2013 ОАО "Газпром газораспределение" совместно с аффилированным лицом ОАО "Газпром" стали владельцами более 30 % общего количества обыкновенных акций ОАО "Тулаоблгаз", а именно 85,61 % уставного капитала ОАО "Тулаоблгаз".

По состоянию на 25.11.2014 сведениями о направлении ОАО "Газпром" или ОАО "Газпром газораспределение" обязательного предложения в отношении ценных бумаг ОАО "Газпром газораспределение Тула" в порядке статьи 84.2 Федерального закона Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО не располагало.

На основании вышеизложенного Тульским отделением Главного управления ЦБ РФ по ЦФО 26.11.2014 в адрес ОАО "Газпром газораспределение" вынесено предписания N 74-26-12/12361 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации, которым ОАО "Газпром газораспределение" предписано в срок не позднее 30 рабочих дней с даты получения предписания устранить нарушение требований законодательства Российской Федерации, а именно: направить обязательное предложение в отношении ценных бумаг ОАО "Газпром газораспределение Тула" в соответствии со статьей 84.2 Федерального закона "Об акционерных общества", принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности ОАО "Газпром газораспределение" нарушений законодательства Российской Федерации, предоставить в Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО отчет об исполнении настоящего предписания с приложением копий подтверждающих документов.

Полагая, что названное предписание Тульского отделения Главного управления ЦБ РФ по ЦФО от 26.11.2014 N 74-26-12/12361, является незаконным, ОАО "Газпром газораспределение" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая незаконным предписания Тульского отделения Главного управления ЦБ РФ по ЦФО от 26.11.2014 N 74-26-12/12361 суд первой инстанции пришел к выводу, что у банка не имелось правовых оснований для вынесения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации.

Выводы суда первой инстанции являются правильными.

В соответствии с частью 1 статьи 198, статьи 200, статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для вынесения Банком России оспариваемого в рамках настоящего дела предписания от 12.11.2014 N 74-26-12/11716 послужило нарушение ОАО "Газпром газораспределение" требований статьи 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее по тексту - Закон об акционерных обществах), выразившееся в ненаправлении обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Газпром газораспределение Тула".

В соответствии с пунктом 1 статьи 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", с учетом акций принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - это покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Таким образом, пункт 1 статьи 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" предписывает направлять обязательное предложение только лицу, в результате действий которого количество акций, находящихся в его собственности с учетом акций принадлежащих аффилированным с ним лицам, если их количество превысило установленные статьи 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" лимиты, а не всем владельцам акций, аффилированным с приобретателем.

Данный вывод также вытекает из действующего в гражданском праве принципа автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданских правоотношений. При ином толковании, такая обязанность была бы возложена и на аффилированных с приобретателем физических лиц, не обладающих необходимыми средствами для выкупа акций у миноритариев, и на иных аффилированных лиц, которые не имели намерения превышать установленные статьей 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" лимиты.

Согласно статье 4 Закона о конкуренции аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Как следует из абзаца 5 статьи 4 названного Закона, аффилированными лицами юридического лица являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное лицо.

Правила определения группы лиц закреплены в статье 9 Закона "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из числа перечисленных в данной норме.

Из материалов дела следует, что с 03.10.2005 ОАО "Газпром газораспределение" владеет 51,58 % акций ОАО "Газпром газораспределение Тула"

Как правильно указал суд первой инстанции на дату приобретения акций по договору купли-продажи ОАО "Газпром газораспределение" и ОАО "Роснефтегаз", ОАО "Газпром" и ОАО "Роснефтегаз" по состоянию на дату приобретения акций по договору купли-продажи аффилированными лицами, в смысле статьи 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", не являлись, а считаются конкурентами на товарном рынке газа, следовательно, не могут являться группой лиц единого хозяйствующего субъекта, преследующего единый экономический интерес и не образуют группу лиц, по которым два лица образуют одну группу лиц.

Поскольку ОАО "Роснефтегаз" до 31 мая 2013 г. владело 100 % минус одна акция ОАО "Тувгаз", то ОАО "Роснефтегаз" и ОАО "Тувгаз" образовывали группу лиц по пункту 1 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции.

Генеральным директором ОАО "Тувгаз" являлся Густов С.В. и соответственно они составляли группу лиц по смыслу пункта 2 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции группой лиц признаются также лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции признаку.

С учетом этого, ОАО "Роснефтегаз" и Густов С.В. на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции также составляли группу лиц, поскольку ОАО "Роснефтегаз" образовывало базовую группу с ОАО "Тувгаз", а ОАО "Тувгаз" - базовую группу с Густовым С.В.

Одновременно Густов С.В. являлся генеральным директором ОАО "Газпром газораспределение". Вследствие этого, Густов С.В. и ОАО "Газпром газораспределение" также образовывали группу лиц на основании пункта 2 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции

Поскольку согласно уставу ОАО "Газпром газораспределение" ОАО "Газпром" вправе давать этой компании обязательные для исполнения указания, ОАО "Газпром газораспределение" и ОАО "Газпром" принадлежали к одной группе лиц в силу пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции ОАО "Роснефтегаз" не является аффилированным лицом ОАО "Газпром газораспределение" и ОАО "Газпром".

В предписании государственный орган сделал вывод о том, что обязанность по направлению обязательного предложения у ОАО "Газпром газораспределение" возникла 23.04.2013, т.е. в день заключения договора купли-продажи между ОАО "Газпром" и ОАО "Роснефтегаз".

Вместе с тем ОАО "Газпром газораспределение" не приобрело акции ОАО "Газпром газораспределение Тула", данное лицо не обязано направлять предложение, поскольку оно не совершало действий, в результате которых наступила обязанность по выкупу акций.

Обязанность направления обязательного предложения предусмотрена пунктом 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах и не может быть истолкована произвольно.

Кроме того, признавая необоснованной позицию банка о том, что обязанность по направлению обязательного предложения у ОАО "Газпром газораспределение" возникла 23.04.2013, то есть в день заключения договора купли-продажи между ОАО "Газпром" и ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", суд первой инстанции обоснованно указал, что ответчиком не представлены доказательства внесение приходной записи по лицевому счету ОАО "Газпром газораспределение" 23.04.2013, равно как и не подтверждено, что 23.04.2013 ОАО "Газпром газораспределение" узнало, что совместно с аффилированными лицами владеет более 75 % акций ОАО "Газпром газораспределение Тула".

Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО не вправе выносить предписание, предметом которого является обязанность направить обязательное предложение о выкупе акций.

При вынесении предписания о понуждении направить обязательное предложение о выкупе акций Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО действует исключительно в интересах и в защиту прав акционеров, в адрес которых не было направлено обязательное предложение о выкупе акций.

Согласно статье 76.2 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор за соблюдением эмитентами требований законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также регулирование, контроль и надзор в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах в целях защиты прав и законных интересов акционеров и инвесторов.

В соответствии с пунктом 18.4 статьи 4 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России осуществляет защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов на финансовых рынках.

Вместе с тем в случае не направления обязательного предложения о выкупе акций права акционеров нарушены быть не могут, поэтому предписание Тульского отделения Главного управления ЦБ РФ по ЦФО (действующего в защиту нарушенных прав акционеров) о направлении обязательного предложения о выкупе акций в условиях отсутствия нарушенных прав указанных акционеров выходит за пределы определенных законом прав Тульскому отделению Главного управления ЦБ РФ по ЦФО и возлагает на ОАО "Газпром газораспределение" дополнительные (необоснованные) обязанности.

Согласно пункту 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 N 929-О-О возложение на такого приобретателя обязанности направить публичную оферту (обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества... направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в целом.

В соответствии с определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.09.2011 N ВАС-11523/11 по делу N А40-79121/10-144-441 цель данной нормы заключается в предоставлении миноритарным акционерам правовой защиты в связи с передачей другому независимому лицу контроля над принятием решений уполномоченными органами акционерного общества. Защита интересов миноритарных акционеров заключается в правовой неопределенности, которую влечет за собой смена контроля над обществом, в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества.

Из этого следует, что обязанность по направлению публичной оферты обусловлена нарастанием возможностей (сменой) корпоративного контроля (в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества) со стороны приобретателя крупного пакета акций.

Однако возможность осуществления данных изменений со стороны приобретателя полностью зависит от возможности реализации прав, предоставленных ему вновь приобретенными акциями (зависит от возможности приобретателя соответственно голосовать на общих собраниях акционеров общества).

Вместе с тем законом в отношении акционера, не направившего публичную оферту, прямо предусмотрены ограничения при реализации им прав управления обществом (при голосовании на общем собрании акционеров вновь приобретенные им акции не учитываются). Данные ограничения блокируют нарастание корпоративного контроля и полностью лишают приобретателя самой возможности изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества.

В силу части 6 статьи 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 настоящей статьи, и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.

Из этого следует, что само по себе приобретение крупного пакета акций и ненаправление публичной оферты, при наличии предусмотренных законом ограничений для реализации прав акционера и, соответственно, в условиях фактического отсутствия смены контроля над обществом, не может нарушать права иных акционеров. А понуждение приобретателя к направлению публичной оферты, выраженное в форме соответствующего иска акционера или в форме предписания надзирающего органа (в отсутствии нарастания корпоративного контроля со стороны приобретателя акций и самой возможности изменить стратегию и основные направления в деятельности общества), налагает на лицо, приобретшее акции, необоснованные (дополнительные) обязанности.

Данные выводы подтверждаются сложившейся правоприменительной практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: определение ВАС РФ от 17.09.2012 N ВАС-11892/12 по делу N А12-12960/2011; от 17.09.2012 N ВАС-11896/12 по делу N А12-12288/2011; от 18.09.2009 N ВАС-11766/09 по делу N А08-3197/2008-29; от 25.08.2009 N ВАС-9041/09 по делу N А41-10327/08).

Из этого следует, что в случае не направления обязательного предложения о выкупе акций права иных акционеров нарушены быть не могут, а само требование акционера о понуждении направить обязательное предложение о выкупе акций не является законным.

С учетом изложенной выше позиции, требование о понуждении направить обязательное предложение о выкупе акций, предъявленное как со стороны акционера (в форме иска), так и со стороны Тульского отделения Главного управления ЦБ РФ по ЦФО, действующего в защиту прав акционеров (в форме предписания), не является законным.

Таким образом, вынесенное Тульским отделением Главного управления ЦБ РФ по ЦФО предписание в защиту нарушенных прав акционеров ОАО "Газпром газораспределение Тула" не является законным, поскольку права указанных акционеров не нарушены.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях.

Предусмотренная статьей 84.2 ФЗ "Об акционерный обществах" обязанность по направлению публичной оферты о выкупе акций (отношение, связанное с участием в корпоративной организации) является гражданской.

При этом участниками (субъектами) данного гражданского правоотношения являются частные лица (ОАО "Газпром газораспределение" и другие акционеры). Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО участником (стороной) данного правоотношения (гражданского) не является.

Вместе с тем, оспариваемое предписание государственного органа о направлении обязательного предложения о выкупе акций не создают новой обязанности, а лишь подтверждают наличие и понуждают к исполнению уже существующей (между ОАО "Газпром газораспределение" и другими акционерами), предусмотренной статьей 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" (направить публичную оферту о выкупе акций).

При этом, Тульским отделением Главного управления ЦБ РФ по ЦФО, не являясь стороной данного обязательства и требуя ее исполнения посредством вынесенных предписаний, действует в интересах миноритарных акционеров, тогда как права последних не нарушены.

Кроме того, ОАО "Газпром газораспределение" является "пассивным" приобретателем акций, в связи с чем на него не может быть возложена обязанность выкупа в порядке статьи 84.2. ФЗ "Об акционерных обществах".

Согласно части 1 статьи 84.2. ФЗ "Об акционерных обществах" лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

В оспариваемом предписании указано, что 23.04.2013 ОАО "Газпром" приобрело 34,03 % акций ОАО "Газпром газораспределение Тула". При этом ОАО "Газпром газораспределение", владеющее по состоянию на момент указанной сделки 51,58 % акций ОАО "Газпром газораспределение Тула", являлось аффилированным лицом ОАО "Газпром". В связи с изложенным, по мнению Банка России, образовалась группа аффилированных лиц, совместно владеющая 85,61 % акций ОАО "Газпром газораспределение Тула", у которой возникла обязанность направить другим акционерам ОАО "Газпром газораспределение Тула" обязательное предложение о выкупе акций.

Вместе с тем норма части 1 статьи 84.2. ФЗ "Об акционерных обществах" указывает на возможность возникновения одновременно у нескольких лиц совместной обязанности по направлению обязательного предложения только в результате появления оснований аффилированности между данными лицами, которые уже владеют в совокупности более 30, 50 или 75 % акций открытого общества. То есть каждое из таких лиц (в отдельности) до появления оснований аффилированности между ними должно обладать акциями общества и только в результате появления аффилированности (в результате объединения количества акций, принадлежащих каждому из них) данные лица должны совместно стать владельцами более 30, 50 или 75 % акций общества ("сначала наличие совокупного пакета акций необходимого размера, затем - появление аффилированности").

В данном случае обязанность по направлению обязательного предложения появилась не в результате указанных обстоятельств, а в результате сделки по приобретению акций, совершенной одним из аффилированных лиц.

Так, ОАО "Газпром", уже являясь аффилированным лицом по отношению к ОАО "Газпром газораспределение", на основании сделки приобрело акции ОАО "Газпром газораспределение Тула", число которых с учетом акций, имеющихся у ОАО "Газпром газораспределение", превысило 75 % акций ОАО "Газпром газораспределение Тула" ("сначала появление аффилированности, затем - наличие совокупного пакета акций необходимого размера").

В данном случае, учитывая буквальное содержание части 1 статьи 84.2.

ФЗ "Об акционерных обществах", обязанность по направлению обязательного предложения (если считать ее возникшей) возникла только у лица, непосредственно приобретшего акции ОАО "Газпром газораспределение Тула" - ОАО "Газпром" (при этом ОАО "Газпром газораспределение" являлось лишь "пассивным владельцем" и не принимало мер к приобретению акций ОАО "Газпром газораспределение Тула").

Согласно части 1 статьи 84.2. ФЗ "Об акционерных обществах" лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

Данные выводы подтверждаются пунктом 1.3. Письма ФСФР России "О разъяснении отдельных вопросов применения главы XI ФЗ "Об акционерных обществах"", согласно которому: "Если несколько лиц стали владельцами более 30, 50 или 75 % общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих их аффилированным лицам, не в результате сделок по приобретению указанных акций, а в результате появления оснований аффилированности между ними, обязанность по направлению обязательного предложения возникает у каждого из указанных лиц"

Следовательно, в случае приобретения акций одним из аффилированных лиц в результате сделки, обязанность по направлению обязательного предложения может возникнуть только у лица (из числа аффилированных), которое непосредственно приобрело акции общества.

В апелляционной жалобе Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО указывает, что ОАО "Газпром газораспределение Тула" является публичным акционерным обществом в связи с тем, что при его преобразовании из государственного предприятия в порядке приватизации в 1992-1996 г.г. часть его акций была размещена публично (путем проведения открытого аукциона). Однако данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В силу части 1 статьи 66.3. ГК РФ публичным является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Следовательно, публичным (исходя из признака публичного размещения акций) признается только то общество, акции которого находятся в процессе размещения по состоянию на сегодняшний день (общество является публичным только в период самой процедуры публичного размещения акций).

При этом действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает норму, согласно которой общество является публичным в том случае, если ранее (в прошлом) акции данного общества размещались публично.

Таким образом, в том случае, если общество в прошлом размещало свои акции путем открытой подписки, и на сегодняшний день процедура размещения акций окончена, общество не является публичным.

В свою очередь, начатая в 1990-х годах процедура размещения акций АО "Тулаоблгаз" окончена, поэтому по состоянию на сегодняшний день данное общество не может быть признано публичным.

Согласно норме части 1 статьи 66.3. ГК РФ публичным является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

При этом Тульским отделением Главного управления ЦБ РФ по ЦФО не предоставлено доказательства, подтверждающие публичное (путем открытой подписки) размещение акций среди неопределенного круга лиц (реклама, объявления о продаже акций на аукционе, проведение открытого аукциона и др.).

Согласно части 1 статьи 448 ГК РФ аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми.

В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Однако аукцион, на котором была продана небольшая часть акций АО "Тулаоблгаз", являлся закрытым, что подтверждается представленным в дело планом приватизации.

Более того, согласно пункту 33 Постановления Правительства РСФСР от 28.12.1991 N 78 "Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР" при учреждении акционерного общества уставный капитал (фонд) должен быть распределен между учредителями полностью. Наличие в момент учреждения акционерного общества акций, предполагаемых к размещению путем открытой подписки (публичной продажи), не допускается.

Таким образом, акции АО "Тулаоблгаз" не могли быть размещены и не размещались публично (среди неограниченного круга лиц), а само общество публичным не является.

В соответствии со статьей 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" публичное размещение ценных бумаг - размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение ценных бумаг на организованных торгах.

Согласно части 1 статьи 38 ФЗ "Об акционерных обществах" оплата эмиссионных ценных бумаг общества, размещаемых посредством подписки, осуществляется по цене, которая определяется или порядок определения которой устанавливается советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 ФЗ "Об акционерных обществах", за исключением случаев, предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах".

В силу пункта 4.2. Постановления ФКЦБ РФ от 17.09.1996 N 19 "Об утверждении Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии" решение о размещении акций путем подписки должно содержать указание на способ размещения (открытая или закрытая подписка), срок, цену (порядок определения цены) и иные условия размещения (в том числе форму и порядок оплаты) ценных бумаг.

Из указанных норм следует, что размещение акций путем открытой подписки осуществляется по единой (равной) для всех приобретателей цене и без ограничения количества акций (в переделах количества размещаемого выпуска), которые может приобрести каждый потенциальный приобретатель, что способствует возможности публичного (массового, расширенного) размещения акций среди максимального количества потенциальных приобретателей.

Однако при проведении аукциона фиксированная цена продаваемых акций отсутствует (согласно части 4 статьи 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается одно лицо, предложившее наиболее высокую цену).

Более того, при продаже акций на аукционе размер лота (количество выставленных на продажу для одного покупателя акций) определяется самим продавцом, а сам лот продается целиком.

Таким образом, указанные отличия не позволяют признать продажу акций на аукционе публичным размещением, поскольку при таком способе продажи круг потенциальных приобретателей акций значительно сужается (не является неограниченным).

В то же время акции АО "Тулаоблгаз" продавались на аукционе единым лотом (одновременно все акции продавались одному лицу - победителю аукциона), а приобретателем данных акций (победителем аукциона) явилось одно лицо.

Ввиду того, что ОАО "Газпром газораспределение" ни до, ни после 01.09.2014 не начинало процедуру направления предложения о выкупе акций ОАО "Газпром газораспределение Тула", оспариваемое предписание, вынесенное после 01.09.2014 (26.11.2014), не подлежит исполнению

Не соглашаясь с обжалуемым судебным актом по настоящему делу, Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО считает, что принимая оспариваемое предписание, они действовали в рамках полномочий на его принятие.

С указанными доводами заявителя апелляционной жалобы судебная коллегия соглашается в связи со следующим.

Федеральным законом от 23.07.2013 N 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков" на Банк России возложены функции, которые ранее исполняла Федеральная служба по финансовым рынкам.

Названный закон вступил в силу с 01.09.2013.

В связи с указанными изменениями действующего законодательства Банк России исполняет функции, в том числе по защите прав и законных интересов акционеров и инвесторов (статья 4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации", далее - Закон о ЦБ России).

Структуру Банка России, положения о структурных подразделениях и учреждениях Банка России утверждает Совет директоров (статья 18 Закона о ЦБ России).

Учитывая изложенное, определение структурного подразделения и возложение на данный орган полномочий по защите прав акционеров относится к исключительной компетенции ЦБ России.

Как следует из материалов дела, в спорный период указанные функции на территории Тульской области в установленном порядке были возложены на Тульское отделение Главного управления ЦБ РФ по ЦФО, являющемуся структурным подразделением ЦБ России.

При таких обстоятельствах дела судебная коллегия считает, что оспариваемое предписание принято уполномоченным органом (ЦБ России) и доводы заявителя в этой части является обоснованным.

Вместе с тем данный неверный вывод не привел к принятию неправильного решения судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что изложенные подателем апелляционной жалобы доводы аналогичны по содержанию и смыслу аргументам, приведенным суду первой инстанции, были предметом исследования Арбитражного суда Тульской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Других убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, которые опровергали бы выводы суда первой инстанции и позволили бы отменить обжалуемый судебный акт, в апелляционной жалобе не содержится.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 22.04.2015 по делу N А68-500/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.А. Федин

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Мордасов