Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2015 г. N 09АП-22850/15

город Москва

25 июня 2015 г.

Дело N А40-103854/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей В.Р. Валиева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым и помощником судьи Е.Г. Гаркуша,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Язон+" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 апреля 2015 года по делу N А40-103854/2014

по иску ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329, г. Москва, ул. Вавилова, 9) к ООО "Язон+" (ОГРН 1027739580945, г. Москва, ул. Бирюзова Маршала, 19) о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Каверина И.Н. (доверенность от 01.12.2014)

от ответчика: Свистун В.В. (доверенность от 03.09.2014)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности за неучтенное электропотребление в размере 1 716 116, 63 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 136 073, 75 рублей.

Решением суда от 09 апреля 2015 г. исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что составленный сетевой организацией акт о неучтенном потреблении не содержит и судом первой инстанции не установлено, какое именно из предусмотренных законом (пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 - далее Основные положения) оснований нарушение допущено ответчиком; вина ответчика не доказана; поэтому объем электроэнергии должен определяться в соответствии с предусмотренным пунктами 179 и 166 Основных положений порядком; представленные истцом акты со стороны ответчика не подписаны уполномоченным лицом и потому являются сфальсифицированными истцом; даже если суд признает ответчика виновным, то период неучтенного потребления определен истцом неверно, без учета проведенной 23 апреля 2012 года проверки прибора учета; согласно акту сверки N8684 от 15.07.2013 г. задолженность отсутствует.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил, представитель в судебном заседании возражал против доводов жалобы, просил ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Истец представил письменные пояснения по делу, в которых возражает по акту выполненных работ от 23.04.2012 г. (т.2 л.д.92).

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ответчик потребляет поставленную истцом по заключенному сторонами договору от 21.09.2006 г. N 60668165 электроэнергию в точке поставке: Москва, Бирюзова Маршала, 19.

29 марта 2013 года истцом по указанному адресу выявлено безучетное потребление ответчиком электроэнергии, о чем составлен акт (л.д.31), выставлен счет на оплату (л.д.24), а поскольку оплата ответчиком не произведена, последовало обращение с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что имеет место факт безучетного потребления электроэнергии.

Согласно пункту 2 Основных положений "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

На основании пункта 192 (раздел Х) Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В рассматриваемом деле 27 марта 2013 года гарантирующим поставщиком проведена инструментальная проверка узла учета электроэнергии, по результатам которой выявлена неисправность счетного механизма электросчетчика, погрешность 100%, необходимость его замены, а так же установлено несоответствие автомата защиты акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (л.д.29).

29 марта 2013 года сетевой организацией составлен акт осмотра электроустановок потребителя (л.д.30), а так же составлен акт о неучтенном потреблении (л.д.31), согласно которым указанные неисправности подтверждены и установлено, что в результате подключения дополнительных нагрузок и превышения разрешенной единовременной нагрузки электросчетчик N 168093 вышел из строя - не меняет показаний; по результатам инструментальной проверки погрешность составила 100%, единовременная включенная мощность 54, 14 кВт.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Оценив акт о неучтенном потреблении на соответствие указанному порядку, суд апелляционной инстанции находит его составленным верно, за исключением указания даты предыдущей проверки узла учета электроэнергии.

В акте о неучтенном потреблении от 29 марта 2013 года указана дата предыдущей проверки - 11 февраля 2011 года. Согласно приложению к акту (расчет), объем безучетного потребления определен за предшествующий составлению акта год.

Однако ответчиком суду первой инстанции представлена копия акта выполненных работ от 23 апреля 2012 года, согласно которому сетевой организацией проведена проверка электросчетчика N 168093 на предмет его работоспособности (т.2 л.д.92).

Таким образом, дату предыдущей проверки в соответствии с пунктом 195 Основных положений следует считать 23 апреля 2012 года, что влияет на определение периода безучетного потребления, который составит 340 вместо учтенных истцом 365 дней.

Судом апелляционной инстанции произведен перерасчет объема безучетного потребления, который составил 326 342 кВтч (54, 14*24*340=441 782 кВтч минус оплаченный объем потребителем 115 440 кВтч) и при цене за 1 кВт 4, 05304 стоимость этого потребления составит 1 322 677, 18 руб., а с учетом НДС - 1 560 759, 07 рублей.

Так же судом апелляционной инстанции произведен перерасчет процентов за пользование чужими денежными средствами, в результате которого проценты составят 123 755, 20 рублей.

Проценты начислены с 07.05.2013 г. - день получения истцом отказа ответчика в оплате выставленного истцом счета (л.д.32). Период начисления процентов, примененная ставка рефинансирования ЦБ России ответчиком не оспариваются.

Учитывая изложенное, иск подлежит удовлетворению о взыскании долга в размере 1 560 759 руб. 07 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 123 755 руб. 20 коп.

Истец считает копию акта выполненных сетевой организацией работ по проверке узла учета от 23 апреля 2012 года недостоверным и недопустимым доказательством со ссылкой на часть 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и то, что сетевая организация на запрос истца сообщила о составлявшихся в отношении ответчика актах, в числе которых спорный акт отсутствует, а поскольку отсутствует и оригинал акта, истец лишен возможности проверить его подлинность путем проведения почерковедческой экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные истцом основания не могут являться для вывода о недостоверности и недопустимости рассматриваемого доказательства.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае ответчик обстоятельства наличия предыдущей проверки доказывает актом проверки, поэтому это доказательство является допустимым.

Согласно части 6 статьи 71 Кодекса арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Части 8-9 статьи 75 Кодекса предусматривают, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ответчиком представлена надлежащим образом заверенная копия акта проверки и у суда отсутствуют сведения о нетождественности содержания этого документа другой его копии либо оригиналу, а сообщение сетевой организацией о имеющейся в наличии другой документации вовсе не означает, что сетевой организацией спорный акт не составлялся, то оснований сомневаться в достоверности представленной ответчиком копии акта не имеется.

При этом, о фальсификации акта в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не заявлено.

Судом первой инстанции оценка акту от 23.04.2012 г. не дана, что привело к необоснованному удовлетворению иска в полном объеме.

Возражения ответчика о том, что составленный 29 марта 2013 года сетевой организацией акт о неучтенном потреблении не содержит и судом первой инстанции не установлено, какое именно из предусмотренных законом (пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 - далее Основные положения) оснований нарушение допущено ответчиком, являются несостоятельными, поскольку установленные актом обстоятельства того, что в результате подключения дополнительных нагрузок и превышения разрешенной единовременной нагрузки электросчетчик N168093 вышел из строя - не меняет показаний, по результатам инструментальной проверки погрешность составила 100%, применительно к пункту 2 Основных положений означает потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в несоблюдении установленных договором сроков извещения об неисправности прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Поэтому доводы ответчика о недоказанности его вины и необходимости определения объема электроэнергии в соответствии с предусмотренным пунктами 179 и 166 Основных положений порядком подлежат отклонению.

Возражения ответчика о том, что представленные истцом акты со стороны ответчика не подписаны уполномоченным лицом и потому являются сфальсифицированными истцом подлежат отклонению, поскольку акт от 27 марта 2013 года от имени абонента подписан Артамоновым Ю.В., который суду первой инстанции пояснил, что является другом генерального директора ответчика и арендует у него помещения (данные показания подтвердил и представитель ответчика на вопрос суда апелляционной инстанции), а акт о неучтенном потреблении от 29 марта 2013 года Артамонов Ю.В. подписать отказался, что зафиксировано в присутствии двух незаинтересованных лиц, а лица, подписавшие акт от сетевой организации, в судебном заседании суда первой инстанции подтвердили эти обстоятельства.

Заявление ответчика о том, что согласно акту сверки N 8684 от 15.07.2013 г. задолженность отсутствует несостоятельно, поскольку, учитывая обоснованные возражения истца, в акте отражаются взаиморасчеты сторон по фактическому потреблению электроэнергии, в то время как спор касается неучтенной электроэнергии.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, поэтому с учетом зачета требований по возмещению госпошлины по иску и апелляционной жалобе госпошлина относится на ответчика в размере 28 396 руб. 77 коп.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 года по делу N А40-103854/14 изменить.

Взыскать с ООО "Язон+" (ОГРН 1027739580945) в пользу ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) долг в размере 1 560 759 руб. 07 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 123 755 руб. 20 коп., а так же в возмещение расходов на оплату госпошлины 28 396 руб. 77 коп.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

В.Р. Валиев А.И. Трубицын