Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2015 г. N 05АП-4361/15

г. Владивосток

25 июня 2015 г.

Дело N А59-4135/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 18 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой (до перерыва) А.Д. Беспаловой (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кротова Михаила Васильевича,

апелляционное производство N 05АП-4361/2015

на решение от 30.03.2015

судьи М.С. Слепенковой

по делу N А59-4135/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Кротова Михаила Васильевича (ОГРН 308650903700025, ИНН 651600722262, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 06.02.2008) о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области (ОГРН 1046504203690, ИНН 6509008677, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 22.05.2014 N 11-В, решения Управления Федеральной налоговой службы России по Сахалинской области (ОГРН 1046500652516, ИНН 6501154700, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 14.08.2014 N 120,

и встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области

к индивидуальному предпринимателю Кротову Михаилу Васильевичу о взыскании налогов, пеней и штрафов в общей сумме 1 648 429,03 руб.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области: представитель Саблина И.Г. по доверенности от 09.01.2015 N 02-20/007 сроком до 31.12.2015, удостоверение;

от индивидуального предпринимателя, Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кротов Михаил Васильевич (далее - предприниматель, налогоплательщик, ИП Кротов М.В.) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 22.05.2014 N 11-В и Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 14.08.2014 N 120.

Налоговый орган, в свою очередь, обратился в арбитражный суд с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к ИП Кротову М.В. о взыскании 1 648 429,03 руб., в том числе 687 291,76 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 397 561 руб. пеней, 247 677 руб. штрафов; 143 116 руб. пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), 172 774 руб. штрафа (148 233 руб. - по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДФЛ, 24 541 руб. - по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ за 2011 год), 9,27 руб. пеней за несвоевременную уплату НФДЛ (налоговый агент).

ИП Кротов М.В. до принятия судом первой инстанции решения по настоящему делу представил в материалы дела письменный отказ от требований в части признания недействительным решения Управления ФНС России по Сахалинской области от 14.08.2014 N 120.

Решением от 30.03.2015 суд первой инстанции принял отказ предпринимателя от требования о признании недействительным решения Управления. Производство по делу в указанной части прекратил.

Оспариваемое решение инспекции от 22.05.2014 N 11-В о привлечении ИП Кротова М.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения признано судом первой инстанции недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 088,80 руб. штрафа по НДФЛ за 2011 год, в размере 105 497,60 руб. штрафа по НДФЛ за 2012 год, в размере 198 141,60 руб. штрафа по НДС; по статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 16 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 19 632,80 руб.

С предпринимателя в доход бюджета взыскано 687 291,76 руб. недоимки по налогам, 540 686,27 руб. пеней, 84 090,20 руб. штрафов в общей сумме 1 312 068,23 руб. В остальной части в удовлетворении требований инспекции отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель обжаловал его в порядке апелляционного производства в части признания правомерным решения инспекции в части доначисления налогоплательщику НДС и соответствующих сумм пеней за период с января 2011 года по ноябрь 2012 года, а также в части взыскания с ИП Кротова М.В. указанных сумм.

В обоснование своей позиции предприниматель указал, что встречный иск инспекции должен был быть оставлен судом первой инстанции без рассмотрения ввиду несоблюдения налоговым органом досудебного порядка урегулирования спора.

Так, на момент обращения налогового органа в суд с встречным иском о взыскании доначисленных налогоплательщику сумм по оспариваемому им решению инспекции срок для добровольного исполнения требования налогового органа, выставленного в адрес предпринимателя, об уплате сумм недоимки, пеней и штрафов, не истек.

По мнению налогоплательщика, его несогласие с результатами проверки не означает его отказ от уплаты доначисленных по результатам такой проверки сумм.

В части доначисления НДС предприниматель сослался на использование им права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанной с исчислением и уплатой НДС в 2011 году, 1-3 кварталах, октябре и ноябре 2012 года. При этом то обстоятельство, что уведомление и документы, подтверждающие его право на освобождение, представлены после проведения инспекцией проверки и вынесения оспариваемого решения, не влияет на правомерность использования такого освобождения в соответствующих налоговых периодах.

Кроме того, о необходимости уплаты НДС налогоплательщику стало известно только после вступления в силу решения инспекции. В связи с чем им после фактического начала применения освобождения было заявлено о своем праве в налоговый орган.

По мнению налогоплательщика, размер его налоговых обязательств по НДС за декабрь 2012 года составляет 608 050,90 руб.

Так, по следкам с ООО "Жилсервис-2" и ГУП "Томаринское ДРСУ" на поставку угля из налогооблагаемой базы по НДС предприниматель предлагает исключить суммы доходов за оказанные им транспортные услуги, с которых им уплачен налог в связи с применением системы в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД).

Аналогично, исключив из сумм, облагаемых НДС, транспортные услуги на поставку угля по сделкам с ООО "ПрогрессСтрой" и ООО "ЖилКомСервис" предприниматель исчислил подлежащий им уплате НДС с применением расчетной ставки 18/118 ввиду того, что согласно дополнительному соглашению к договору с ООО "ПрогрессСтрой" от 06.01.2012 б/н стоимость транспортных услуг за доставку 1 т. составляет 796,84 руб., а по условиям договора цена товара устанавливается поставщиком и включает НДС; по дополнительному соглашению к договору поставки с ООО "ЖилКомСервис" от 24.09.2012 N 07-034-12 стоимость транспортных услуг за доставку 1 т. составляет 1 000 руб., в договоре отсутствует условие о включении в цену товара НДС и общество применяет упрощенную систему налогообложения.

Предприниматель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы предпринимателя опроверг, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Поскольку ИП Кротов М.В., УФНС России по Сахалинской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей предпринимателя и Управления по имеющимся в материалах дела документам.

В поступившем в материалы дела отзыве на жалобу УФНС России по Сахалинской области поддержало позицию инспекции.

Поскольку решение суда обжалуется предпринимателем только в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность вынесенного судебного акта только в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 10.06.2015 объявлялся перерыв до 18.06.2015 до 11 часов 50 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в отсутствие представителей участвующих в деле лиц. От ИП Кротова М.В. в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его лично и его представителя. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции после перерыва на основании части 5 статьи 156, статьи 266 АПК РФ продолжил рассмотрение апелляционной жалобы предпринимателя в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Кротова М.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, в том числе по ЕНВД, НДФЛ, НДФЛ, уплачиваемому налоговыми агентами и НДС.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт N 10 от 14.04.2014 и по результатам рассмотрения материалов проверки, письменных возражений налогоплательщика на акт проверки принято решение от 22.05.2014 N 11-В "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предпринимателю доначислены НДФЛ (налогоплательщик) за 2011, 2012 годы в общей сумме 1 482 326 руб., НДС за 1, 2, 4 кварталы 2011 года, 1, 2, 4 кварталы 2012 года в общей сумме 2 476 770 руб., начислены пени по НДФЛ (налогоплательщик) в сумме 143 116 руб., по НДС - 397 561 руб., по НДФЛ (налоговый агент) - 37 руб., предприниматель привлечен к налоговой ответственности (с учетом снижения суммы штрафных санкций в 2 раза) на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 148 233 руб., за неуплату НДС - 247 677 руб., на основании статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2011 год в виде штрафа в сумме 24 541 руб., по статье 123 НК РФ за не перечисление сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению, (налоговый агент) в сумме 20 руб. предпринимателю предложено уплатить доначисленные ему суммы налогов, пеней и штрафов, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением, предприниматель в порядке статьи 101 НК РФ обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Сахалинской области от 14.08.2014 N 120 апелляционная жалоба налогоплательщика на решение инспекции от 22.05.2014 N 11-В оставлена без удовлетворения.

27.08.2014 налоговый орган направил в адрес предпринимателя требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.08.2014 на общую сумму 3 437 955 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 22.05.2014 N 11-В "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и результатами его обжалования, ИП Кротов М.В. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав пояснения представителя инспекции, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения возлагается на орган, принявший этот ненормативный правовой акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ИП Кротов М.В. осуществлял деятельность автомобильного грузового неспециализированного транспорта (ОКВЭД 60.24.2), в связи с чем применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Наряду с указанным видом деятельности предприниматель осуществлял реализацию угля (по взаимоотношениям с ООО "Жилсервис-2", ГУП Сахалинской области "Томаринское дорожное ремонтно-строительное управление", ПСК "Томаринский", ООО "Прогресс Строй", ООО "ЖилКомСервис", ООО "Комус-1"). При этом раздельный учет операций, облагаемых ЕНВД и операций, подлежащих обложению по общей системе налогообложения, предпринимателем не велся.

Пунктом 1 статьи 45 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Надлежащее исполнение обязанности по уплате налога обеспечивается пенями, рассчитываемыми в соответствии со статьей 75 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 346.26 НК РФ в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений, предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункт 1).

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии с пунктом 4 настоящей статьи в редакции, действовавшей до 01.01.2015, уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

При осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с главой 21 НК РФ, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности (пункт 6 статьи 346.26 НК РФ).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).

Судебной коллегией установлено, что ИП Кротов М.В. в 2011-2012 годах осуществлял поставку угля личным автотранспортом в адрес следующих организаций: ООО "Жилсервис-2" на сумму 2 501 070 руб. (без учета НДС) (в том числе за уголь - 1 607 303 руб.) за 2011 год, 2 886 165 руб. (без учета НДС) (в том числе за уголь - 1 818 892 руб.) за 2012 год; ГУП Сахалинской области "Томаринское дорожное ремонтно-строительное управление" на сумму 767 108 руб. (без учета НДС) (в том числе за уголь - 614 675 руб.) за 2011 год, 1 266 629 руб. (без учета НДС) (в том числе за уголь - 962 903 руб.) за 2012 год; ПСК "Томаринский" на сумму 39 000 руб. (без учета НДС) за 2011 год, 68 000 руб. (без учета НДС) за 2012 год; ООО "Прогресс Строй" на сумму 2 386 000 руб. (без учета НДС) за 2012 год; ООО "ЖилКомСервис" на сумму 4 511 700 руб. (без учета НДС); ООО "Комус-1" на сумму 1 751 291 руб. за 2012 год.

При этом, заключая с указанными организациями договоры на поставку угля, предприниматель по условиям таких договоров выступал в качестве поставщика, выставлял контрагентам на оплату за поставленный уголь: счета, счета-фактуры, товарные накладные (форма N ТОРГ-12), и получал денежные средства за реализованный уголь, сторонами подписаны акты приема-передачи угля/ акты сдачи-приемки выполненных работ.

В этой связи вывод налогового органа о необходимости применения по указанному виду деятельности общего режима налогообложения является правильным, на что обоснованно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Расчет налога произведен инспекцией в порядке пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154, пункта 3 статьи 164, пункта 1 статьи 168 НК РФ по ставке 18 процентов на сумму выручки, полученной предпринимателем от реализации товаров, поскольку в проверяемый период, применяя специальный режим налогообложения, предприниматель не включал в стоимость реализуемых товаров сумму налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель был не вправе использовать освобождение от уплаты НДС на основании пункта 1 статьи 145 НК РФ, поскольку им не подавалось соответствующее заявление с приложением обосновывающих документов в налоговый орган ни при проведении налоговой проверки, ни на стадии подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган, судебная коллегия считает ошибочным.

Согласно пункту 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33), предусмотренное данной статьей Кодекса освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика обусловлено нецелесообразностью исчисления и администрирования налога в отношении лиц, которыми совершается незначительный объем облагаемых налогом операций.

Пунктом 2 Постановления N 33 разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, использующие право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, должны представить в налоговый орган по месту своего учета письменное уведомление и документы, подтверждающие, что объем полученной ими выручки не превышает предельный размер, установленный пунктом 1 статьи 145 Кодекса.

При толковании данной нормы судам необходимо исходить из того, что по ее смыслу налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать указанное право на освобождение, а последствия нарушения срока уведомления законом не определены. При этом в силу закона такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения.

Поэтому лицам, фактически использовавшим в соответствующих налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, не может быть отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву непредставления в установленный срок уведомления и документов.

Аналогичным подходом следует руководствоваться и в случае ненаправления (несвоевременного направления) в налоговый орган уведомления о продлении использования права на освобождение и необходимых документов (пункт 4 статьи 145 НК РФ).

Таким образом, если заявитель фактически использовал в проверяемых налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС при наличии критерия, обусловленного пунктом 1 статьи 145 НК РФ, ему не может быть отказано в праве на такое освобождение.

Однако суд первой инстанции неправомерно отклонив соответствующие доводы предпринимателя со ссылкой на непредставление им заявления в налоговый орган об освобождении от исполнения обязанностей налогоплательщика с приложением документов, подтверждающих право на освобождение, не исследовал вопрос о том, позволял ли объем выручки налогоплательщика от реализации товаров, определяемый по правилам пункта 1 статьи 145 НК РФ, использовать такое освобождение.

Согласно правовым позициям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Президиума от 24.09.2013 N 3365/13, от 25.06.2013 N 1001/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Кодексом не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Из материалов дела следует, что предприниматель не только применял ЕНВД, представляя налоговые декларации по этому налогу, но и уплачивал данный налог, исполняя тем самым обязанности плательщика ЕНВД.

В рассматриваемом случае доначисление НДС обусловлено иной юридической оценкой для целей налогообложения хозяйственных операций.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что предприниматель, не соглашаясь с переквалификацией инспекцией сложившихся отношений и оспаривая обоснованность данной квалификации, не мог заявить об освобождении его от исполнения обязанностей плательщика НДС. Подобное заявление означало бы согласие с подходом инспекции относительно обоснованности переквалификации, что не соответствовало бы действительной позиции налогоплательщика.

Иными словами, то обстоятельство, что предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки, при рассмотрении материалов проверки и обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговый орган не было сделано заявление о применении статьи 145 НК РФ, не должно лишать его соответствующего права.

На основании изложенного судебная коллегия считает, что инициатива по применению статьи 145 НК РФ должна была исходить от налогового органа.

Задачами налогового контроля в форме налоговых проверок является проверка правильности исчисления налогов, применения (неприменения) налоговых льгот, установление как занижения, так и излишнего исчисления обязательных (статьи 87, 89, 100 НК РФ).

Таким образом, правомерно установив неверную квалификацию осуществляемой предпринимателем деятельности, налоговый орган в целях объективного формирования налоговых обязательств обязан самостоятельно проверить наличие у налогоплательщика, в том числе права на освобождение от уплаты НДС.

Так, установив неправильную квалификацию осуществляемой предпринимателем деятельности, инспекция должна была определить наличие у ИП Кротова М.В. данного права на основании представленных и изученных в ходе проверки документов, с учетом того, что суммы выручки поквартально отражены инспекцией в акте налоговой проверки, а также в оспариваемом решении.

Спор относительно соответствия выручки предпринимателя предельному уровню, установленному законом для целей применения рассматриваемого освобождения, отсутствует.

Из положений статьи 145 НК РФ следует, что лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 этой статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

В соответствии с пунктом 6 статьи 145 НК РФ, документами, подтверждающими право на освобождение (продление срока освобождения), для предпринимателей являются выписка из книги продаж, выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Из материалов дела следует, что соответствующие документы представлены предпринимателем в инспекцию в сентябре 2014 с последующей досылкой обосновывающих документов.

Из представленных документов (книги учета доходов и расходов на 2010-2012 годы, книги продаж за 2010-2012 годы, копии журнала полученных и выставленных счетов-фактур) следует, что объем выручки налогоплательщика от реализации товаров, определяемый по правилам пункта 1 статьи 145 НК РФ, позволял ему использовать освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС за 2011 год и 1-3 кварталы 2012 года.

Таким образом, налогоплательщик реализовал указанное право в соответствии с порядком его реализации - путем подачи соответствующего заявления (документов).

Инспекцией же в ходе выездной налоговой проверки при доначислении НДС вследствие квалификаций спорных операций как подлежащих обложению этим налогом допущено нарушение права предпринимателя на применение преференции, установленной статьей 145 НК РФ, в вышеуказанных налоговых периодах.

Учитывая изложенное, ссылка налогового органа на определения Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2014 N 306-КГ14-3768 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.2014 N ВАС-8565/13 судебной коллегией не принимается, поскольку фактические обстоятельства настоящего дела не являются схожими с обстоятельствами, изложенными в указанных определениях, поскольку по настоящему делу установлено соблюдение предпринимателем требований, предусмотренных статьей 145 НК РФ в части соблюдения заявительного порядка.

Ссылка налогового органа на представление предпринимателем в ходе проверки налоговых деклараций по НДС с нулевыми показателями за проверяемый период не свидетельствует о признании им обязанности по уплате такого налога и не исключает права налогоплательщика на использование предусмотренного пунктом 1 статьи 145 НК РФ освобождения от уплаты НДС.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции по эпизоду доначисления ИП Кротову М.В. сумм НДС за 1, 2, 4 кварталы 2011 года и 1, 2 кварталы 2012 года в общей сумме 960 251 руб., начисления соответствующих сумм пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении соответствующей части требований налогоплательщика.

Довод заявителя жалобы о том, что сумма НДС, подлежащая уплате предпринимателем за декабрь 2012 года, составляет 608 050,90 руб. ввиду изложенных в апелляционной жалобе обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой ИП Кротовым М.В. сумм единого налога с доходов, полученных налогоплательщиком от транспортных услуг, которые включены им в стоимость поставляемого товара и отражены в счетах-фактурах в составе общей стоимости такого товара, судебной коллегией не принимается.

Из содержания представленных договоров, заключенных предпринимателем с вышеуказанными контрагентами, на поставку угля следует, что сторонами согласовано условие о поставке ИП Кротовым М.В. угля своим транспортом.

Следовательно, обязанность по доставке товара в рассматриваемом случае возложена на поставщика, что согласуется с положениями статьи 506 и пункта 1 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 499 ГК РФ доставка предпринимателем - продавцом приобретаемых покупателями товаров является способом исполнения обязательства продавца по передаче товара покупателю и тем самым неразрывно связана с основным обязательством продавца.

В связи с этим отсутствуют правовые основания в рассматриваемом случае вменять предпринимателю-продавцу в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, подпадающего под обложение ЕНВД, оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов.

Как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, указанная доставка поставщиком груза не идентична по смыслу и содержанию услуге по перевозке грузов, а является сопутствующей услугой, неразрывно связанной с продажей товара.

Данная позиция согласуется с позициями судов, приведенными в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157).

Указание налогоплательщика на то, что в договоре поставки угля от 24.09.2012 N 07-034-12 и дополнительном соглашении к нему, заключенному ИП Кротовым М.В. с ООО "ЖилКомСервис", отсутствует указание на то, что цена не включает в себя сумму НДС, а по договору с ООО "ПрогрессСтрой" от 06.01.2012 б/н цена товара включает в себя НДС, для целей исчисления налога к уплате в бюджет следует исходить из того, что НДС включен в цену товара, и исчислять налог по ставке 18/118 в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ, судебной коллегией не принимается.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 17 Постановления 33 следует, что по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Так, из содержания пункта 3.4 договора от 06.01.2012 б/н, заключенного предпринимателем с ООО "Прогресс Строй", следует, что цена товара включает НДС, а договор от 24.09.2012 N 07-034-12, заключенный предпринимателем с ООО "ЖилКомСервис", не содержит прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога.

На основании статьи 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) должен предъявлять к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Из изложенного следует, что при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет покупателю к уплате сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Расчетная ставка 18%/118%, на которую ссылается в апелляционной жалобе предприниматель, применяется только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ, к которым рассматриваемый случай с учетом обстоятельств, связанных с заключением налогоплательщиком, в том числе спорных договоров, отнесен быть не может.

Так, предприниматель не отрицает, что в связи с применением ЕНВД не считал себя плательщиком НДС, следовательно, формировал стоимость товаров без учета налога. Доказательств включения налога в цену товара ИП Кротов М.В. не представил.

При этом условия договоров типовых форм, в одном из которых указано на включение в цену товара НДС, а из содержания другого, по мнению налогоплательщика, не следует, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога, при условии, что предприниматель на момент их заключения позиционировал себя исключительно как плательщик единого налога, не свидетельствуют о действительном намерении поставщика по договорам включить в состав цены товара, согласованной сторонами в договорах и дополнительных соглашениях к ним, суммы НДС.

Определение НДС расчетным методом при поставке товаров во исполнение соответствующих договоров в адрес физических или юридических лиц НК РФ не предусмотрено, следовательно, ставка налога в данном случае составляет 18%, а не 18% /118%.

Таким образом, размер НДС по указанным сделкам правомерно исчислен инспекцией исходя из цены реализации, умноженной на 18%.

Данная правовая позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.01.2015 N 306-КГ14-6829 по делу N А65-29262/2013 со схожими фактическими обстоятельствами в указанной части.

Учитывая изложенное, проверив произведенный налоговым органом расчет сумм НДС за 4 квартал 2012 года, судебная коллегия считает правомерными произведенные предпринимателю доначисления НДС в общей сумме 1 516 519 руб., начисления соответствующих сумм пеней и штрафов (с учетом уменьшения размера штрафных санкций).

Оспариваемое решение инспекции в указанной части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предпринимателя, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания его недействительным в указанной части, а также для изменения или отмены решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

В отношении встречного заявления инспекции о взыскании с ИП Кротова М.В. задолженности, доначисленной решением от 22.05.2014 N 11-В, в пределах сумм, указанных в требовании N 1055 от 26.08.2014, в сумме 1 648 429,03 руб., в том числе: недоимка по налогам в сумме 687 291,76 руб., пени в сумме 540 686,27 руб., штрафные санкции в сумме 420 451 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требованием от 26.08.2014 N 1055 инспекцией предложено предпринимателю добровольно в срок до 17.09.2014 погасить задолженность по налогам, пеням и штрафам, начисленным оспариваемым решением инспекции, в размере 3 437 955 руб., в том числе недоимку по налогам в сумме 2 476 770 руб., пени в сумме 540 714 руб., штрафы в сумме 420 471 руб.

В связи с неисполнением указанного требования инспекция на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

По общему правилу, взыскание налога с организации производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 НК РФ, то есть в принудительном порядке.

Взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе, с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для доначисления налогов, пеней и штрафов явилась переквалификация характера деятельности налогоплательщика в проверяемом периоде (с деятельности по оказанию автоуслуг на деятельность, связанную с поставками угля), в связи с указанной переквалификацией налоговым органом доначислены НДС, НДФЛ, соответствующие пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122, по статьей 123 и пункту 1 статьи 119 НК РФ.

Ссылки общества на отсутствие оснований для взыскания указанной задолженности в судебном порядке и наличие оснований для оставления заявления инспекции без рассмотрения в связи с несоблюдением налоговым органом досудебного порядка урегулирования спора, поскольку на момент обращения в суд с встречным иском срок для добровольного исполнения требования инспекции не истек, подлежат отклонению, поскольку в рассматриваемом случае в отношении указанной задолженности предусмотрен судебный порядок взыскания.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из доказанности инспекцией обстоятельств, послуживших основанием для взыскания с налогоплательщика доначисленных сумм частично, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 213 АПК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, установленных законом обязательных платежей и санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания.

Согласно части 4 статьи 215 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя.

Правомерность доначислений, связанных с переквалификацией деятельности налогоплательщика, проверена в судебном порядке.

Принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции признано неправомерным доначисление предпринимателю сумм НДС в размере 960 251 руб. за 1, 2, 4 кварталы 2011 года, 1, 2 кварталы 2012 года, 78 774 руб. пеней и 19 205 руб. штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС (с учетом снижения размера штрафных санкций), судебная коллегия считает, что встречные требования инспекции о взыскании с предпринимателя доначисленных ему оспариваемым решением сумм подлежат удовлетворению в части взыскания с ИП Кротова М.В. 461 912,27 руб. пеней и 64 885,20 руб. штрафов. В остальной части в удовлетворении требований инспекции следует отказать.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.03.2015 по делу N А59-4135/2014 отменить в части отказа в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Кротова Михаила Васильевича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области от 22.05.2014 N 11-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 1, 2, 4 кварталы 2011 года, 1, 2 кварталы 2012 года в общей сумме 960 251 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, а также в части удовлетворения встречного заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области в части взыскания с индивидуального предпринимателя Кротова Михаила Васильевича недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 687 291 руб., пеней в сумме 78 774 руб. и штрафов в сумме 19 205 руб.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области от 22.05.2014 N 11-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления индивидуальному предпринимателю Кротову Михаилу Васильевичу налога на добавленную стоимость за 1, 2, 4 кварталы 2011 года, 1, 2 кварталы 2012 года в общей сумме 960 251 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

В удовлетворении встречного заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области о взыскании с индивидуального предпринимателя Кротова Михаила Васильевича сумм недоимки, пеней и штрафов отказать в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 687 291 руб., пеней в сумме 78 774 руб. и штрафов в сумме 19 205 руб.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.03.2015 по делу N А59-4135/2014 оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Сахалинской области в пользу индивидуального предпринимателя Кротова Михаила Васильевича судебные расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в сумме 200 (двести) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 150 (сто пятьдесят) руб.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина