Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2015 г. N 19АП-2523/15

г. Воронеж

24 июня 2015 г.

Дело N А48-5972/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.06.2015.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Синицыной Е.Г., Бауман Л.В.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Новый ПАРК" (ОГРН 1025700785000, ИНН 5752025032, г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27): от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (ОГРН 1055753017990, г. Орел, Наугорское шоссе, д. 2а):

Соболева Ю.А., представитель по доверенности от 31.12.2014; Башкунова М.В., представитель по доверенности N 3 от 12.01.2015; (после перерыва) Смолякова Т.И., представитель по доверенности N 2 от 12.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новый ПАРК" на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.03.2015 по делу N А48-5972/2014 (судья Пронина Е.Е.), по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (ОГРН 1055753017990, г. Орел, Наугорское шоссе, д. 2а) к закрытому акционерному обществу "Новый ПАРК" (ОГРН 1025700785000, ИНН 5752025032, г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (далее также - заявитель, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Новый ПАРК" (далее - ЗАО "Новый ПАРК", Общество) к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.03.2015 заявлением удовлетворено, суд привлек Общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО "Новый ПАКР" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указывает на то, что:

- представленное в последнем судебном заседании экспертное заключение б/н от 27.10.2014 является ненадлежащим доказательством;

- протокол N 1086 об административном правонарушении от 19.11.2014, наряду с Актом проверки N 722, положенный в основу доказательства вины Общества, также не содержат указания на наличие экспертного заключения по органолептической оценке от 27.10.2014, а также протокола заседания дегустационной комиссии N 19 от 27.10.2014;

- исполнение требований национального стандарта ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые" находится в зоне ответственности изготовителя вина, в части обеспечения его соответствия требованиям по показателям безопасности, физико-химических, органолептических показателей;

- в действиях Общества отсутствует объективная сторона вменяемого правонарушения, которую составляют действия (бездействия), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил отменить его полностью и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 10.06.2015 до 17.06.2015.

В ходе судебного заседания судом установлено следующее:

Управлением 15.10.2014 вынесено распоряжение N 2063 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ЗАО "Новый ПАРК", место фактического осуществления деятельности: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27.

Данная проверка проводилась с целью исполнения приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.09.2014 N 961 "О проведении внеплановых проверок на потребительском рынке вина и винных напитков", приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19.08.2014 N 876 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 06.08.2014 N 560".

Управлением в присутствии понятых и директора Общества Галушкиной Е.В. 23.10.2014 произведен осмотр магазина ЗАО "Новый ПАРК", расположенного по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, в ходе которого установлено, что в торговом зале магазина с пристенных горок, надлежаще оформленных ценниками, произведен отбор проб алкогольной продукции (вина) (протокол взятия образцов проб N 386 от 23.10.2014) на соответствие требований НТД, и в частности, вино столовое полусладкое белое "Нектар Геленджика" 10-12 % об., 1/0,75 л; изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия Краснодарский край, дата розлива 25.07.2014, получено по накладной N 27582 от 20.09.2014 в количестве 12 бутылок от ООО "Фирма С-2", объем пробы- 4б.х 0,75 л.

По результатам осмотра Управлением составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.10.2014 N 535, а также протокол отбора проб, с которыми ознакомлена и копии получила директор Общества Галушкина Е.В., о чем имеются соответствующие отметки в протоколе.

Управлением 23.10.2014 вынесено определение N 239/зпп о назначении экспертизы, согласно которому назначена экспертиза на соответствие обязательным требованиям, предъявляемым к качеству и безопасности продукции (протокол взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы N 386 от 23.10.2014).

Проведение экспертизы поручено ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Орловской области.

Эксперты предупреждены об административной ответственности, предусмотренной статьей 17.9 КоАП РФ за дачу заведомо ложного заключения.

С определением о назначении экспертизы 23.10.2014 ознакомлена директор Общества Галушкина Е.В., ей разъяснены права, предусмотренные частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ, о чем имеются соответствующие отметки.

Согласно заключению эксперта N 445 от 05.11.2014 исследованная проба вина столового полусладкого белого "Нектар Геленджика" 10-12 % об. ГОСТ 52523-2006, изготовитель ЗАО АПК "Геленджик", Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, 2, дата изготовления: 25.07.2014 (протокол лабораторных исследований N 3420 от 28.10.2014) не соответствует требованиям пункта 4.1 ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые. Общие технические условия" по исследованным органолептическим показателям (в аромате и вкусе посторонний затхлый тон).

С данным экспертным заключением Общество ознакомлено, данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

По результатам проверки Управлением с учетом экспертного заключения составлен акт проверки от 19.11.2014 N 722, согласно которому при проведении внеплановой выездной проверки в отношении ЗАО "Новый ПАРК" в магазине, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27 установлено, что 23.10.2014 ЗАО "Новый ПАРК" в продажу вино столовое полусладкое белое "Нектар Геленджика" 10-12 % об., объемом 0,75 л., изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, д. 2, дата розлива - 25.07.2014,, не соответствующего обязательным требованиями ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые. Общие технические условия" по органолептическим показателям: в аромате и вкусе посторонний затхлый тон.

С актом проверки ознакомлена и копию получила директор Общества Галушкина Е.В. 19.11.2014, о чем имеются соответствующие отметки.

Ведущим специалистом-экспертом Управления Меньковой Н.В. в присутствии законного представителя Общества - директора Галушкиной Е.В. 19.11.2014 составлен протокол об административном правонарушении N 1086, согласно которому ЗАО "Новый ПАРК" 23.10.2014 в 14 час. 00 мин. в магазине, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Директору Общества Галушкиной Е.В. разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, копия протокола ей вручена, о чем имеются соответствующие отметки в протоколе об административном правонарушении N 1086 от 19.11.2014.

Поскольку дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.43 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов (часть статьи 23.1 КоАП РФ), Управление Роспотребнадзора по Орловской области обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд области, принимая обжалуемое решение, исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого правонарушения и отсутствия существенных процессуальных нарушений в ходе административного преследования Общества.

Исследовав материалы настоящего дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав правовую позицию участников процесса, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему:

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно Приказу Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 09.02.2011 N 40 "Об утверждении перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", протоколы об административных правонарушениях уполномочены составлять начальники территориальных отделов и их заместители, главные специалисты-эксперты, ведущие специалисты-эксперты, специалисты-эксперты территориальных отделов управлений Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по субъектам Российской Федерации.

Полномочия должностного лица Управления на составление протокола об административном правонарушении N 1086 от 19.11.2014, предоставленные статьей 28.3 КоАП РФ, проверены судом первой и апелляционной инстанций. Нарушений в указанной части не выявлено.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно частям 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом.

На основании статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужили результаты внеплановой выездной проверки, проведённой в отношении Общества заинтересованным лицом

Общие требования к организации и порядку проведения проверок определены в Федеральном законе от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Основания для проведения внеплановой проверки указаны в части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 указанного Закона.

О проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 настоящей статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом (часть 16 статьи 10 Закона N 294-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 12 Закона N 294-ФЗ выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 14 Закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю одновременно с предъявлением служебных удостоверений. По требованию подлежащих проверке лиц должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля обязаны представить информацию об этих органах, а также об экспертах, экспертных организациях в целях подтверждения своих полномочий.

Согласно части 1 статьи 13 Закона N 294-ФЗ срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 данного Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней.

При проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе превышать установленные сроки проведения проверки (п. 6 ст. 15 Закона N 294-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 294-ФЗ по результатам проверки должностными лицами, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах, в котором помимо прочего указываются дата и номер распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, на основании которого проводилась проверка.

Согласно части 4 статьи 16 Закона N 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки.

Из материалов дела следует, что в отношении ЗАО "Новый ПАРК" на основании распоряжения руководителя Управления Роспотребнадзора по Орловской области Захарченко от 15.10.2014 N 2063 проведена внеплановая выездная проверка.

Согласно отметке на распоряжении от 15.10.2014 N 2063, директор ЗАО "Новый ПАРК" Галушкина Е.В. с ним ознакомлена 17.10.2014, копия распоряжения получена директором на руки (л.д. 14-16, т. 1).

Срок проведения проверки 20 рабочих дней, проверка проводилась в период с 21.10.2014 по 19.11.2014.

Из содержания распоряжения от 15.10.2014 N 2063 видно, что проверка проводится с целью исполнения приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.09.2014 N 961 "О проведении внеплановых проверок на потребительском рынке вина и винных напитков", приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19.08.2014 N 876 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 06.08.2014 N 560".

Требования статьи 10 Закон N 294-ФЗ по организации и проведению внеплановой проверки Управлением Роспотребнадзора по Орловской области соблюдены.

Таким образом, нарушений требований Закона N 294-ФЗ к организации и проведению проверки, являющихся в силу статьи 20 указанного закона основанием для признания недействительным результатов проверки, проверяющим органом допущено не было.

По результатам проверки административным органом составлен акт проверки от 19.11.2014 N 722 (л.д. 51-52, т. 1), согласно которому при проведении проверки присутствовал директор ЗАО "Новый ПАРК" Галушкина Е.В..

Из акта проверки от 19.11.2014 N 722 следует, что к нему приложены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 535 от 23.10.2014; протокол изъятия вещей и документов N 536 от 23.10.2014; протокол взятия образцов (проб) для проведения экспертизы N 239/зпп от 23.10.2014; заключение эксперта N 445 от 05.11.2014.

Согласно отметке на акте проверки от 19.11.2014 N 722, акт проверки был предоставлен директору Общества для ознакомления, кроме того, копия акта со всеми приложениями получена директором Общества Галушкиной Е.В.

С учетом этих обстоятельств, акт проверки от 19.11.2014 N 722 следует признать допустимым доказательством по делу.

В случае обнаружения по результатам проверки признаков составов административных правонарушений, событие и иные доказательства должны быть зафиксированы и получены в порядке, предусмотренном КоАП РФ, процессуальные документы фиксации события или вещественные доказательства должны быть приложены к акту, и впоследствии оцениваться по критериям достаточности, допустимости и достоверности, предъявляемым к доказательствам по делам об административных правонарушениях.

Из анализа норм Закона и Кодекса суд приходит к выводу о том, что составление акта проверки не является способом фиксации доказательств события правонарушения применительно к производству по делу об административном правонарушении. Процессуальные нормы и требования, применяемые в рамках производства по делу об административном правонарушении содержатся в КоАП РФ.

Данный вывод согласуется со статьей 16 названного закона, которая не отождествляет акт проверки и доказательства, которыми зафиксировано событие правонарушения.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Вследствие чего, при наличии повода и основания для возбуждения дела об административном правонарушении, оно считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении, а в случае совершения процессуальных действий по фиксации выявленных фактов - с момента составления иных протоколов, в данном случае - протокола осмотра помещений (статья 27.8 КоАП РФ), который прикладывается к акту проверки в соответствии со статьей 16 Закона N 294-ФЗ и к протоколу об административном правонарушении.

В силу статьи 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы.

В случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 данного Кодекса.

Согласно статье 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, а также понятыми в случае их участия.

Из анализа названных норм следует, что сами по себе акт проверки, протокол отбора образцов, которые составлены лишь в соответствии с требованиями Закона, при отсутствии доказательств, полученных и зафиксированных в порядке и способами, предусмотренными нормами КоАП РФ, не являются объективными, вследствие чего не могут отвечать требованиям КоАП РФ, а, следовательно, и установленным в нем для доказательств критериям достаточности и достоверности.

Таким образом, при отсутствии процессуальных документов, которыми в соответствии с КоАП РФ зафиксировано правонарушение, представленные акт проверки, протокол отбора образцов, в котором отражены ее результаты, в рамках дела об административном правонарушении не могут быть расценены как надлежащие, объективные доказательства события вмененного Обществу правонарушения.

Результаты осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ допустимы в качестве доказательств лишь в том случае, если процессуальное действие осмотр проводился при условии участия двух понятых как требует КоАП РФ.

Аналогичное требование установлено КоАП РФ и для составления протокола отбора образцов.

Из материалов дела следует, что при проведении внеплановой выездной проверки должностным лицом Управления в присутствии двух понятых и представителя ЗАО "Новый ПАРК" - директора Галушкиной Е.В. в торгом зале магазина ЗАО "Новый ПАРК", расположенном по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, был произведен отбор проб товаров и составлен протокол взятия образцов от 23.10.2014 N 386 (л.д. 17-18. т.1).

Согласно данного протокола административным органом были взяты пробы: вино полусухое розовое "Каберне розовое" Номерной резерв ГОСТ 52523-2006 12-14%; вино столовое сухое белое "Рислинг Геленджика" ГОСТ 52513-2006 10-12 %; вино столовое сухое красное "ЭЛЬ ПАСО.МЕРЛО" ГОСТ 52513-2006 10-12 %; вино столовое сухое красное "ЭЛЬ ПАСО. КАБЕРНЕ" ГОСТ 52523-2006, 10-12%; вино столовое красное полусладкое "МЕРЛО" Кубань-Вино; ГОСТ Р 52523-2006, 11-13%; вино столовое сухое белое "Шардоне" Кубань-Вино, ГОСТ Р 52523-2006, 10-12 %. Вес, объем пробы 4бх0,75 л.

Нарушения порядка взятия проб товаров судом не установлено.

Должностным лицом административного органа 23.10.2014 вынесено определение N 239/зпп о назначении экспертизы. С данным определение ознакомлен директор ЗАО "Новый ПАРК", что подтверждается соответствующей отметкой (см. об. ст. л.д. 21, т.1).

Согласно определению N 239/зпп о назначении экспертизы в распоряжения эксперта представлены образцы товаров на соответствие обязательным требованиям, предъявляемым к качеству и безопасности данной продукции:

1) Вино полусухое розовое "Каберне розовое". Номерной резерв, 12-14% об., объемом,75л., изготовитель ОАО "АПФ "Фанагория" Россия, Краснодарский край, Темрюкский район, п. Сенной, ул. Мира, д.49, дата розлива 12.05.2014;

2) Вино столовое сухое белое "Рислинг Геленджик" 10-12% об., объемом 0,75л., изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, д.2, дата розлива 28.08.2014;

3) Вино столовое сухое красное "ЭЛЬ ПАСО. МЕРЛО" 10-12% об., объемом 0,75л., изготовитель ЗАО "Игристые вина" Россия, г. Санкт-Петербург, Свердловская наб., д.34, дата розлива 11.03.2014;

4) Вино столовое сухое красное "ЭЛЬ ПАСО. КАБЕРНЕ" 10-12% об., объемом 0,75л., изготовитель ЗАО "Игристые вина" Россия, г. Санкт-Петербург, Свердловская наб., д.34, дата розлива 03.04.2014;

5) Вино столовое красное полусладкое "МЕРЛО" Кубань-Вино, 11-13% об., объемом 0,7л., изготовитель ООО "Кубань-Вино" Краснодарский край, Темрюкский район, ст. Старотитаровская, ул. Заводская, д.2, дата розлива 27.06.2014;

6) Вино столовое сухое белое "Шардоне" Кубань-Вино, 10-12% об., объемом 0,7л., изготовитель ООО "Кубань-Вино" Краснодарский край, Темрюкский район, ст. Старотитаровская, ул. Заводская, д.2, дата розлива 14.08.2014;

7) Вино столовое полусладкое белое "Нектар Геленджика" 10-12% об., объемом 0,75л., изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, д.2, дата розлива 25.07.2014;

8) Вино столовое полусладкое красное "Царица ночи", 10-12% об., объемом 0,75л., изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, д.2, дата розлива 26.08.2014;

9) Вино столовое сухое красное "Каберне" 10-12% об., объемом 1,0 л., изготовитель Олимп" РФ, Краснодарский край, Крымский район, хутор Павловский, ул. Дорожная, д.1, дата розлива 27.01.2014;

10) Вино столовое сухое красное "Каберне Фанагория" 11-13% об., объемом изготовитель ОАО "АПФ "Фанагория" Россия, Краснодарский край, Темрюкский район, п. Сенной, ул. Мира, д.49, дата розлива 28.05.2014.

Как следует из материалов дела, проведение экспертизы поручено экспертной организации - ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Орловской области", которая имеет аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС RU.0001.510108, срок действия с 28.02.2014 по 28.02.2019, согласно которому в область аккредитации ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Орловской области" входят объект - напитки, органолептические показатели: внешний вид, консистенция, вкус, запах, цвет.

По результатам проведенной экспертизы было составлено заключение эксперта N 445 от 05.11.2014 (л.д. 22-34, т.1), которое вручено законному представителю ЗАО "Новый ПАРК". Обществом данное обстоятельство признано.

Судом установлено, что наименование образцов товара, их количество и описание, изъятые протоколом от 23.10.2014 N 386, соответствуют заключению эксперта от 05.11.2014 N 445.

Иных нарушений при назначении и проведении экспертизы судом не установлено.

Так из материалов дела усматривается, что должностным лицом Управления 23.10.2014 в присутствие двух понятых и директора ЗАО "Новый ПАРК" Галушкиной Е.В. произведен осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, по результатам которого составлен протокол N 535 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 35-36). При осмотре применялась фотосъемка, фотоснимки приложены к указанному протоколу. Согласно расписке, протокол осмотра N 535 от 23.10.2014 получен на руки директором ЗАО "Новый ПАРК" Галушкиной Е.В. (см. л.д. 36, т.1).

Изъятие проведено полномочным лицом, указанным в статье 28.3 КоАП РФ, с участием двух понятых, а также директора ЗАО "Новый ПАРК" Галушкиной Е.В.

Согласно протокола N 536 изъятия вещей, документов от 23.10.2014 должностным лицом Управления произведено изъятие из оборота следующих документов: ценника на вино столовое Фанагория НД Каберне Фанагории роз.п/сух. 0,75 л.; ценник на вино столовое Эль ПАСО Мерло красное сухое 0,75 л. 10-12 %; ценник на вино столовое Кубань Вино ВинаТамани Шардоне белое сухое 0,7 л., 10-12 %; ценник на вино столовое Геледжик Некта Геленджика, белое полусладкое, 0,75 л., 10-12%; ценник на вино столовое Геленжик Царица ночи, красное полусладкое, 0,75 л. 10-12%; ценник на вино столовое Эль ПАСО Каберне красное сухое, 0,75 л., 10,5-12,5 %; ценник на вино столовое Фанагория Каберне Фанагория красное сухое, 1 л., 11-13%; ценник на вино столовое Олимп Каберне красное сухое, 1 л., 10-12 %; ценник на вино столовое Геленджик Рислинг Геленджика белое сухое, 0,75 л., 10-12 %; ценник на вино столовое Кубань вино Вина Тамани Мерло красное, полусладкое, 0,7 л, 11-13 %.

С учетом изложенного, оснований для исключения протокола взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы от 23.10.2014 N 386, заключения эксперта N 445 от 05.11.2014, протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.10.2014 N 535, акта проверки от 19.11.2014 N 722 из числа допустимых доказательств по настоящему делу апелляционная коллегия не усматривает.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также фактические сведения о событии административного правонарушения, месте и времени его совершения. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предоставляется возможность ознакомления с протоколом. Данные требования позволяют обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении является необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 28.2, части 6 статьи 28.7 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется по окончании административного расследования. В нем должны быть указаны: дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ).

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 данного Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Материалы настоящего дела свидетельствуют, что протокол об административном правонарушении N 1086 от 19.11.2014 (л.д. 53-54) составлен в присутствие законного представителя ЗАО "Новый ПАРК" - директора Галушкиной Е.В. Данное обстоятельство Обществом признано.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не были допущены существенные процессуальные нарушения в ходе административного расследования.

Часть 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, является нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец (поставщик).

Возможность привлечения лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

Из протокола об административном правонарушении от 19.11.2014 N 1086 следует, что ЗАО "Новый ПАРК" допустило продажу товара - вино столовое полусладкое белое "Нектар Геленджика" 10-12 % об, объемом 0,75 л., изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, д. 2, дата розлива 25.07.2014, массой образца 4 шт по 0,75 л.; партия 12 шт. по 0,75 л., не соответствующего обязательным требованиям ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые. Общие технические условия", по органолептическим показателям: в аромате и вкусе посторонний затхлый тон, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Факт выявленных нарушений требований технических регламентов к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, свидетельствующих о наличии события вменяемого административного правонарушения, подтвержден материалами дела, в том числе протоколом взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы от 23.10.2014 N 386, заключением эксперта N 445 от 05.11.2014, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.10.2014 N 535, актом проверки от 19.11.2014 N 722, протоколом об административном правонарушении от 19.11.2014 N 1086.

Заключение эксперта от 05.11.2014 N 445 имеет ссылку на протокол лабораторных исследований от 28.10.2014 N 3420, в котором, соответственно, имеется указание на протокол заседания дегустационной комиссии и экспертное заключение по органолептической оценке N 19 от 27.10.2014.

Однако, принимая обжалуемое решение, суд области учитывал также экспертное заключение по органолептической оценке от 27.10.2014 как доказательство по делу.

Вместе с тем, административным органом не представлено доказательств ознакомления Общества с экспертным заключением по органолептической оценке N 19 от 27.10.2014, что свидетельствует о нарушении статьи 26.4 КоАП РФ, поскольку определение N 239/зпп о назначении экспертизы, содержащее отметку об ознакомлении Общества, не предполагает проведение двух экспертиз.

Из заключения эксперта N 445 от 05.11.2014 видно, что оно подписано экспертами Черниковым С.А., Клейнберг М.В., Рубцовой И.А., Обезюк Н.С., в то время как экспертное заключение по органолептической оценке от 27.10.2014 подписано экспертами Семененко В.Н., Михайловой Т.И., Бабенко С.В., Обезюк Н.С., Клейнберг М.В.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что административным органом после возбуждения дела об административном правонарушении была назначена и проведена вторая экспертиза. При этом Общество было лишено процессуального права заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта (часть 4 статьи 26.4 КоАП РФ).

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия исключает из числа допустимых доказательств экспертное заключение по органолептической оценке от 27.10.2014.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ выводы суда должны быть основаны на допустимых, относимых доказательствах. Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Протокол взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы от 23.10.2014 N 386, заключение эксперта N 445 от 05.11.2014, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.10.2014 N 535, акт проверки от 19.11.2014 N 722, протокол об административном правонарушении от 19.11.2014 N 1086 являются достаточными для установления вины ООО "Новый ПАРК" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, выразившегося в продаже товара - вино столовое полусладкое белое "Нектар Геленджика" 10-12 % об, объемом 0,75 л., изготовитель ЗАО АПК "Геленджик" Россия, Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Солнечная, д. 2, дата розлива 25.07.2014, массой образца 4 шт по 0,75 л.; партия 12 шт. по 0,75 л., не соответствующего требованиям пункта 4.1 ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые. Общие технические условия" по исследованным органолептическим показателям (в аромате и вкусе посторонний затхлый тон)

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 стастьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась реальная возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества заключается в не соблюдении требований технических регламентов, при наличии такой возможности.

Общество имело возможность соблюсти нарушенные правила, но необходимых действий к этому не предприняло.

Учитывая приведенные обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии в действиях ЗАО "Новый ПАРК" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей не может быть вынесено по истечении одного года со дня свершения административного правонарушения.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 6971/10 от 02.11.2010, существа допущенного правонарушения, из цели законодательства о защите прав потребителей, его направленности на защиту и обеспечение прав граждан, можно сделать вывод о том, что вменяемое Обществу правонарушение непосредственно посягает на права потребителей, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности за данные нарушения в силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год со дня его совершения.

При таких обстоятельствах срок привлечения Общества к административной ответственности на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не истек.

Основания для применения судом статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности деяния в рассматриваемом случае отсутствуют.

Штраф назначен Обществу в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

С учетом всех изложенных выше обстоятельств, обжалуемое решение не подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы выражают лишь несогласие с выводами суда, но не опровергают их, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Исходя из смысла части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

В этой связи, государственная пошлина в размере 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, ошибочно уплаченная ЗАО "Новый ПАРК" по платежному поручению N 1065 от 10.04.2015, подлежит возврату подателю жалобы из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 27.03.2015 по делу N А48-5972/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новый ПАРК" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Новый ПАРК" (ОГРН 1025700785000, ИНН 5752025032) ошибочно уплаченную по платежному поручению N 1065 от 10.04.2015 государственную пошлину в сумме 3000 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева