Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2015 г. N 09АП-22311/15

г. Москва

25 июня 2015 г.

Дело N А40-216616/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Каменецкого Д.В., Чеботаревой И.А.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГБУ "Жилищник Таганского района" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2015 г. по делу N А40-216616/14 (92-1771) судьи Уточкина И.Н.

по заявлению ГБУ "Жилищник Таганского района"

к Управлению ФАС по г.Москве

третьи лица: 1) ЗАО "Союз", 2) ООО "Приоритет";

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Сафонова Ю.А. по дов. от 24.03.2015 г.;

от ответчика: Большакова А.Е. по дов. от 29.12.2014 г.;

от третьих лиц: 1-2) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "Жилищник Таганского района" (далее Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее Управление) об оспаривании решения и предписания от 06.10.2014 г. по делу N 1-00-1430/77-14 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением арбитражного суда от 18.03.2015 г. указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования. Считает его незаконным и необоснованным по основаниям неполноты выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильного применения норм материального права.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие их представителей надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ГБУ "Жилищник Таганского района" проведен открытый конкурс на право заключения договора на предоставление агентских услуг по возмещению налога на добавленную стоимость (НДС) (совершение от имени и за счет принципала действий по возмещению налога на добавленную стоимость, направленных на реализацию права ГУП ДЕЗ Таганского района на возмещение налога на добавленную стоимость в части деятельности, касающейся предоставления жилищно-коммунальных услуг населению по государственным регулируемым ценам и (или) с учетом предоставляемых льгот (реестровый номер закупки 31401447164).

ООО "Союз" была подана заявка на участие в названном конкурсе.

Согласно протоколу N 3 оценки и сопоставления заявок, составленному 22.09.2014 г., победителем закупки признано ООО "Приоритет" с суммарным количеством баллов 52,50, второе место присвоено заявке ООО "Предикат" с суммой баллов 51,50, а ООО "Союз" присвоено третье место с суммой баллов 49,40.

ООО "Союз" полагает, что порядок оценки и сопоставления заявок был указан им в конкурсной документации, а также в Положении "О закупке товаров, работ, услуг Государственного унитарного предприятия города Москвы Дирекция единого заказчика Таганского района Центрального административного округа" (далее - Положение о закупке) от 13.08.2014 г.

Не согласившись с названными действиями Учреждения, ООО "Союз" обратилось с жалобой в антимонопольный орган на действия заявителя при проведении торгов в форме открытого конкурса в связи с нарушением порядка оценки и сопоставления заявок, что в итоге привело к ущемлению прав и законных интересов общества.

Оспариваемым решением антимонопольного органа от 06.10.2014 г. по делу N 1-00-1430/77-14 поданная жалоба признана обоснованной в части отсутствия в конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок, а также в части создания преимущественных условий одному из участников закупки. Заявителю выдано предписание об отмене итогового протокола, внесении изменений в закупочную документацию в соответствии с решением антимонопольного органа, а также повторном проведении закупки с учетом состоявшегося по делу решения.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения Учреждения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Апелляционный суд исходит из того, что оспариваемое решение и предписание принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

Из материалов дела видно, что порядок проведения закупочной процедуры был определен Положением о закупке на основании ч.2 ст.2 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) и конкурсной документацией.

В соответствии с п.9.3.6.2 Положения о закупке оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются закупочной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, установленными конкурсной документацией.

Согласно п.9.3.6.5 названного Положения на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе закупочной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения договора, присваивается первый номер. В случае если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения договора, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия.

В силу п.9.3.6.6 Положения о закупке победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения договора и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В соответствии с п.13 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом в целях применения названной нормы права, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

В закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Обратное приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на постановление ВАС РФ от 18.02.2014 г. N 3323/13, поскольку отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов.

Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении. Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п.2 ст.448 ГК РФ с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п.1 ст.10 ГК РФ).

Из материалов дела видно, что заявителем самостоятельно установлена значимость каждого критерия, подлежащего оценке, в баллах, а также приведен расчет их общей значимости в целях определения победителя.

Детальный порядок оценки и сопоставления заявок приведен в п.п.5.3, 5.4 конкурсной документации.

В соответствии с п/п.5.3.1 указанной документации заявки на участие в конкурсе оцениваются исходя из следующих критериев: цена договора и критерии, установленные в приложении 1 к части III "Информационная карта конкурса" (неценовые критерии).

Согласно п/п.5.4.2 конкурсной документации оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются непосредственно конкурсной комиссией, исходя из критериев оценки заявок на участие в конкурсе, их содержания и значимости, указанных в приложении 1 к части III "Информационная карта конкурса".

Приложением 1 к информационной части конкурса (ч.2) определены критерии оценки заявки на участие в конкурсе: цена договора (значимость критерия 50%); квалификация участника конкурса (значимость критерия 5%); качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки значимость критерия 45%).

Порядок оценки и сопоставления заявок по критерию "Квалификация участника конкурса" приведен в п."б" ч.3 приложения 1 к информационной части конкурса. Оценке по данному критерию подлежит предложение участника закупки исходя из показателей, предусмотренных конкурсной документацией, и документов, представленных участником в составе заявки на участие в конкурсе.

Из материалов дела видно, что положениями конкурсной документации такие подкритерии, как С1, С2, К1, КЗ не определены, какие именно параметры будут учитываться Учреждением при оценке заявок по данным подкритериям, в документации также не раскрыто.

Так, по подкритерию "Наличие квалифицированных сотрудников в соответствии с предметом выполняемых работ, оказания услуг с описанием квалификации каждого специалиста" отсутствует указание на то, какое количество специалистов, по мнению заявителя, является "достаточным" для выполнения работ и оказания услуг по контракту, а также на то, каким именно образом будут присваиваться баллы по данному подкритерию. Аналогичные пороки содержатся в конкурсной документации и при описании подкритерия "Количество выполненных проектов, аналогичных предмету конкурса": согласно форме 7 "Справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров" конкурсной документации, участникам следует указать не менее трех, но не более десяти аналогичных договоров, реализованных или реализуемых за последний календарный год или более года; вместе с тем, какого-либо указания на то, что именно понимается Учреждением в качестве "полноты" предоставления данных о выполнении договоров и опыте оказания услуг, конкурсная документация не содержит.

Указание заявителя на то, что оценке по подкритериям Kl, К2 и КЗ подлежат "описание методов и способов оказания услуг, оценка качества оказания услуг и их соответствие требуемым услугам в соответствии с техническим заданием", "последовательность оказания услуг, их стадийность и прохождение согласований" не свидетельствует о соблюдении им требований законодательства, поскольку из каких именно показателей состоят эти подкритерии и каким именно методам и способам, стадийности и последовательности оказания услуг заявитель отдает предпочтение (общее время оказания услуг, указание в предложении календарного плана оказания услуг по дням, большее внимание к конкретным видам услуг, поименованным в техническом задании), конкурсной документацией не определено.

Как видно из материалов дела, конкурсная документация не содержит указания градации баллов по названным подкритериям и порядка их присвоения, ограничиваясь наличием только минимального (в случае отсутствия в заявке соответствующих документов) и максимального балла по этим подкритериям. Названное обстоятельство, в свою очередь, лишает участников торгов возможности получить информацию о причинах такого начисления баллов и, при несогласии с решением организатора торгов, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа, в свою очередь, отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что основными целями Закона о закупках являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч.1 ст.1 Закона о закупках).

При этом, в силу п.п.1, 2 ч.1 ст.3 названного закона заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Однако действия заявителя в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали.

Так, отсутствие сведений о порядке присвоения и начисления баллов по подкритериям С1, С2, К1, КЗ объективно приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки, поскольку лишает ее участников существенной информации о порядке проведения такой закупки, что, в свою очередь, ведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч.1 ст.1 ГК РФ) и оставляет разрешение данного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора торгов.

Между тем, такие показатели, как "Предложение участника конкурса по технологии оказания услуг", "Контроль за качеством оказания услуг" и "Порядок оказания услуг" являются показателями, подлежащими при необходимости корректировке (в отличие от квалификации участника и опыта оказания аналогичных услуг, которые объективно не могут быть скорректированы к моменту подачи заявки (названные показатели либо наличествуют, либо отсутствуют у участника).

Отсутствие сведений относительно того, какие конкретно параметры оцениваются Учреждением в данных подкритериях, и что в целом подразумевается последним под "методами и способами оказания услуг", "последовательностью и стадийностью их оказания", не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей заказчика с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок. Данное обстоятельство, в свою очередь, ведет к недостижению таких целей закупочной процедуры, как расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки (ч.1 ст.1 Закона о закупках).

Отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение организатора торгов, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч.1 ст.3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч.4 ст.1 ГК РФ) и злоупотребления правом.

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого заказчика в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч.1 ст.1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч.1 ст.10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч.1 ст.3 Закона о закупках).

Между тем, заявителем в качестве показателей критерия "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" установлены не исчисляемые показатели, описание которых в конкурсной документации не приведено, что делает невозможным объективное сопоставление заявок по ним с соблюдением принципов равноправия и справедливости.

При этом выбор показателей для оценки и сопоставления заявок является исключительным усмотрением организатора закупки со всеми правовыми последствиями совершения таких действий. В этой связи при выборе показателей оценки и сопоставления заявок заявителю надлежало либо детально описать названные показатели с целью соблюдения принципа информационной открытости закупки и обеспечения равенства прав ее участников, либо воздержаться от установления таких показателей с тем, чтобы не допустить нарушения прав и законных интересов иных участников закупки, вызванных неопределенностью правил и порядка присвоения баллов.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости оценки заявок именно по данным показателям и о невозможности выбора победителя закупки по иным показателям, Учреждением не представлено, равно как не приведено обоснования начисления по названным подкритериям именно того количества баллов, которое указано в протоколе оценки и сопоставления заявок от 22.09.2014 г.

Между тем, в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, а также принципа информационной открытости закупки, представляется возможным сделать вывод о том, что обязательному доведению до сведения участников закупки подлежит вся информация, касающаяся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников. Такая информация должна детально раскрывать причины присвоения соответствующего количества баллов, с тем, чтобы исключить возможность организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого присвоения и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Однако в настоящем случае такая информация до сведения участников закупки доведена не была.

Вместе с тем, оценка заявок в настоящем случае была осуществлена заявителем в порядке, не предусмотренном конкурсной документацией, поскольку порядок присвоения баллов по подкритериям С1, С2, К1, КЗ названной документацией не определен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о законности и обоснованности решения и предписания антимонопольного органа.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2015 г. по делу N А40-216616/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Д.В. Каменецкий И.А. Чеботарева