Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 г. N 20АП-2907/15

г. Тула

26 июня 2015 г.

Дело N А23-4990/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.06.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Тимашковой Е.Н. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью строительная компания "КСАмет" (г. Калуга, ОГРН 1074028000958, ИНН 4028038643) - Лазаренко И.В. (доверенность от 25.06.2014) и Сапроновой Е.В. (доверенность от 25.06.2014), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Высокий берег" (г. Калуга, ОГРН 1114029002372, ИНН 4029045900) - Самгина И.О. (ордер от 25.06.2015), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КСАмет" на решение Арбитражного суда Калужской области от 01.04.2015 по делу N А23-4990/2013 (судья Бураков А.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью строительная компания "КСАмет" (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Высокий берег" (далее - общество) о взыскании задолженности по договорам подряда в размере 9 815 328 рублей (т. 1, л. д. 3).

Определением суда от 07.11.2013, принятым на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исковые требования о взыскании задолженности по договору подряда от 29.08.2012 N 56 выделены в отдельное производство.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном виде сформулировав их как требования взыскания с ответчика 7 429 941 рубля 18 копеек, в том числе задолженности по договору подряда в размере 6 470 530 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 959 411 рублей 18 копеек (т. 3, л. д. 139). Судом уточнение принято (т. 3, л. д. 159).

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением к компании о расторжении договора подряда от 29.08.2012 N 56 и дополнительного соглашения к нему от 03.09.2012 и взыскании с компании 14 350 000 рублей.

Определением первой инстанции от 23.01.2014 (т. 1, л. д. 125) встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

Решением суда от 01.04.2015 (т. 3, л. д. 169) в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе компания просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что работы в рамках договора подряда, согласно актам выполнены обществом и переданы заказчику на общую сумму 17 млн. рублей, замечаний по поводу качества работ от ответчика не поступало. Отмечает, что согласно уточненным исковым требованиям от 26.10.2013 (поступило в суд 27.11.2013) компания просила взыскать с ответчика задолженность по договору N 56 в размере 3 120 530 рублей, проценты за пользование чужим денежными средствами в сумме 120 055 рублей, неустойку за несвоевременное внесение аванса в размере 170 тыс. рублей, при этом общество по не возражало против требования о взыскании неустойки за несвоевременное авансирование в сумме 170 тыс. рублей. В связи с этим считает неправомерным полный отказ в удовлетворении первоначального иска. Выражает несогласие с выводами экспертного заключения, полученного в рамках судебного разбирательства, и отказом суда первой инстанции в назначении дополнительной экспертизы. В обоснование указанного довода ссылается на то, что экспертами применена неверная методика, неправильно определены размеры строительной площадки, что повлекло занижение объема работ, неверно определена стоимость нормочаса и т.д. Поясняет, что экспертом не произведены замеры площади покрытий из песка и замеры ширины щебня; не учтены фактические трудозатраты на доставку на объект общества песка, щебня, асфальтной фрезы; учтен песок в плотном теле, в то время как компанией производилась обратная засыпка привозным песком; при расчете трудозатрат и стоимости нормочаса не принято во внимание, что стоимость материалов не должна включаться; не просчитана стоимость работ по строительству технологических дорог; выборка грунта, его перемещение и обратная засыпка также не просчитаны. Ссылается на то, что для возможности проведения дополнительной экспертизы компанией осуществлены контрольные замеры и внесены денежные средства на депозитный счет суда первой инстанции.

В судебном заседании представители истца поддержали свою позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика возражал против доводов заявителя, считая законным и обоснованным принятое решение. Указал на отсутствие оснований для проведения дополнительной экспертизы, поскольку на вопрос об определении объема и стоимости работ экспертами дан однозначный ответ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений относительно частичного пересмотра судебного акта сторонами не заявлено, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части первоначальных исковых требований.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 29.08.2012 между компанией (подрядчик) и обществом (заказчик) заключен договор N 56, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по устройству дорог общей длиной 859,1 метра, площадок в зоне конюшен N 1 и N 2 и разворотной площадки возле кругового манежа N 1, на земельном участке, расположенном по адресу: Калужская область, Перемышльский район, возле села Ахлебинино (т. 1, л. д. 9-13).

В состав работ входят геодезические работы, устройство проездов N 1, 2, 7, 9, устройство откосов, устройство технологических дорог вдоль конюшни N 2 и вдоль оси А манежа, устройство площадки возле кругового манежа N 1, устройство площадки для строительства конюшни N 1 и N 1 и прилегающей территории.

Объем работ может корректироваться в процессе выполнения только по согласованию с заказчиком. Дополнительные объемы работ стороны оформляют дополнительным соглашением (пункт 1.2).

Заказчик, в свою очередь, обязался принять работы в согласованные договором сроки и оплатить их (пункт 1.3 договора).

Разделом 2 договора установлено, что цена работ ориентировочно составляет 17 млн. рублей. Расчеты по договору производятся заказчиком путем поэтапной оплаты: аванс в размере 10 млн. рублей, в том числе НДС 1 525 423 рублей 73 копеек (на закупку материала и оплату техники) выплачивается в течение 3 дней с момента подписания договора; окончательный расчет - 7 млн. рублей производится в течение 3 дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Начало выполнения работ определено в течение 3 дней с момента внесения первого авансового платежа, окончание ориентировочно через 4 месяца с момента начала работ (раздел 3 договора).

В соответствии с разделом 5 договора приемка конечного результата работ подтверждается подписанным сторонами актом сдачи-приемки выполненных работ. В случае отказа заказчика от приемки работ сторонами в течение 5 рабочих дней со дня получения подрядчиком мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

03.09.2012 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, по условиям которого подрядчик по инициативе заказчика производит обустройство откосов дорог. Стоимость работ - 470 530 рублей (т. 1, л. д. 14).

Во исполнение договора заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме 14 350 000 рублей (платежные поручения N 53 от 27.09.2012 на сумму 6 000 000 рублей, от 11.10.2012 N 57 на сумму 1 000 000 рублей, N 69 от 18.10.2012 на сумму 4 000 000 рублей, N 82 от 04.12.2012 на сумму 500 тыс. рублей, от 25.01.2013 N 5 на сумму 2 850 000 рублей) (т. 1, л. д. 23-27), а компания выполнила работы, сдав их по актам (т. 1, л. д. 15-22).

Ненадлежащее исполнение обязательств по уплате задолженности в полном объеме, послужило основанием для обращения компании в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

В подтверждение факта выполнения работ подрядчиком представлены акты формы КС-2, КС-3, товарные накладные, счета-фактуры, которые подписаны со стороны заказчика актов без замечаний по объему и стоимости работ.

Поскольку заказчиком выдвинуты возражения по объему и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, определением суда от 07.03.2014 (т. 2, л. д. 15) назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ "Калужская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации Улину Ю.Н., Павлюк Р.Р. и экспертам ПК "ГЕО".

На разрешение экспертизы поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору.

В соответствии с выводами, содержащимися в экспертном заключении от 10.06.2014 (т. 2, л. д. 48), стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в рамках договора подряда от 29.08.2012 N 56 и дополнительного соглашения от 03.09.2012 N 1 составила 13 582 531 рубля 90 копеек. При этом экспертами указано на то, что за рамками договора подряда и дополнительного соглашения подрядчик выполнил работы на сумму 299 716 рублей 70 копеек.

Компания, выражая несогласие с выводами экспертизы, ходатайствовала о назначении дополнительной экспертизы.

Отклоняя названное ходатайство, суд обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Выражая сомнение в обоснованности выводов экспертизы, компания ссылается на то, что экспертом не произведены замеры площади покрытий из песка и замеры ширины щебня; не учтены фактические трудозатраты по доставке на объект общества песка и щебня, асфальтной фрезы; учтен песок в плотном теле, в то время как компанией производилась обратная засыпка привозным песком; при расчете трудозатрат, стоимости норма часа, не принято во внимание, что стоимость материалов не должна была не учитываться, а прибавлена к полученной стоимости проведенных работ; не просчитана стоимость работ по строительству технологических дорог; выборка грунта, его перемещение и обратная засыпка также не просчитаны. Кроме этого, обращает внимание на то, что методика, примененная экспертами, неверна, так как при расчете стоимости норма часа включена стоимость материалов, не произведен расчет стоимости разворотной площадки, технологических работ и т.д.

Оценив представленные возражения, а также заключение эксперта с учетом его ответов на вопросы сторон, суд не нашел оснований для сомнений в его недостаточной ясности или полноте.

Так, при его подготовке были использованы все необходимые данные, произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно. Заключение экспертов соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка компании на то, что неправильно произведены замеры, была предметом исследования в суде первой инстанции и правомерно отклонена им в силу следующего.

При проведении экспертами необходимых замеров присутствовавшие при этом представители истца не заявили никаких замечаний относительно данных действий. Выводы экспертов подтвердились также произведенным контрольным замером, который был назначен судом в связи с поступившими возражениями истца по экспертному заключению. Результаты замера изложены в акте (т. 3, л. д. 78-79).

Экспертами представлены в материалы дела распечатки с программы, обработавшей геодезические измерения, выполненные при проведении экспертизы (т. 3, л. д. 126-138).

Представленные компанией фотографии местности, подтверждающие, по его мнению, наличие выполненный истцом разворотной площадки, правомерно не приняты судом, поскольку из данных фотографий нельзя сделать однозначный вывод, какой объект и какой объем работ зафиксирован на данных фотографиях, в связи с чем они не могут признаваться допустимыми доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, с учетом предупреждения экспертов об уголовной ответственности, основания для вывода о недостаточной ясности или полноте экспертного исследования отсутствуют.

Изложенные в апелляционной жалобе аргументы касаются существа исследования, составленного лицами, обладающими специальными познаниями и по существу выражают несогласие с действиями экспертов и примененными ими методами исследования, в результате которых экспертами сделаны соответствующие выводы. Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Таким образом, установив, что стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 13 582 531 рубль 90 копеек, в то время как заказчиком перечислены денежные средства в сумме 14 350 000 рублей, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Сделанное представителями истца в суде апелляционной инстанции заявление об отложении судебного разбирательства для подготовки ходатайства о назначении дополнительной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Истцом не представлено доказательств невозможности заявления указанного ходатайства в судебном заседании исходя из того, что информация о принятии апелляционной жалобы компании к производству была заблаговременно размещена в сети Интернет - 15.05.2015 (в то время как судебное разбирательство назначено на 25.06.2015). Представитель истца знакомился с материалами дела 18.06.2015.

Объективных доказательств невозможности заявления ходатайства в судебном заседании не представлено.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2012 N 1649/13.

Кроме того, в связи с согласием судебной коллегии с позицией первой инстанции об отсутствии оснований для назначения дополнительной экспертизы, в удовлетворении ходатайства истца отказано и по данному основанию.

Довод заявителя о наличии процессуального нарушения, выразившего в нерассмотрении судом первой инстанции требования о взыскании неустойки в сумме 170 тыс. рублей, отклоняется, поскольку ответчик в суде первой инстанции уточнил исковые требования (т. 3, л. д. 144) и после совершения этих процессуальных действий не просил о взыскании неустойки. Изменение требований принято судом первой инстанции (т. 3, л. д. 159 на обороте), что исключает рассмотрение апелляционным судом возражений компании в указанной части.

Согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Ссылка заявителя на то, что после перерыва в судебном заседании, объявленном в течение дня 01.04.2015 с 15 часов 00 минут до 17 часов 00 минут, не велась аудиозапись судебного разбирательства, отклоняется, поскольку из материалов дела усматривается, что резолютивная часть решения суда объявлена в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В связи с неявкой участников процесса в судебное заседание аудиозапись судом не велась, что зафиксировано в протоколе судебного заседания (т. 3, л. д. 168 на оборотной стороне) (пункт 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12).

В этой связи доводы заявителя жалобы о нарушении судом норм процессуального права не могут быть признаны обоснованными.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 01.04.2015 по делу N А23-4990/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Е.В. Рыжова Е.Н. Тимашкова