Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 г. N 13АП-10846/15

г. Санкт-Петербург

26 июня 2015 г.

Дело N А56-28756/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Милашунас Ю.А., после перерыва - секретарем судебного заседания Ершовой Е.И.

при участии:

от истца (заявителя): Широкова Н.А. по доверенности от 02.02.2015

от ответчика (должника): Пчицкая Т.Ю. по доверенности от 26.12.2014, Целиков Д.В. по доверенности от 25.121.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10846/2015) ОАО "Ленэнерго"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2015 по делу N А56-28756/2013 (судья Томпакова Г.Н.), принятое

по иску ООО "Интеркрос СП"

к ОАО "Ленэнерго" о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Интеркрос СП" (место нахождения: 194356, Санкт-Петербург, 6-й Верхний пер., д. 12, лит.А, пом. 26Н, ОГРН 1047803005128, далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Ленэнерго" (место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 1, ОГРН 1027809170300, далее - ОАО "Ленэнерго", Ленэнерго) о взыскании 18 607 922,21 рублей неустойки и 213 925 105,19 рублей убытков, в том числе: 47 921 658,03 рублей фактических расходов и 166 003 447,16 рублей упущенной выгоды (с учетом уточнения иска).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.12.2013, с Ленэнерго в пользу Общества взыскано 195 317 182,98 рублей убытков, 18 607 922,21 рублей неустойки, а также 183 995,46 рублей государственной пошлины по иску. В остальной части в иске отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.02.2014 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу N А56-28756/2013 отменены в части взыскания 195 317 182,98 рублей убытков и 183 995,46 рублей государственной пошлины по иску; дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

При новом рассмотрении по делу состоялась комиссионная судебная экспертиза, заключение комиссии экспертов N 2015/1 от 24.11.2014, выполненное ООО "Институт проблем предпринимательства", приобщено к материалам дела.

Истец в опровержение выводов, сделанных экспертами в рамках судебной экспертизы, представил экспертное заключение N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015, выполненное Торгово-промышленной палатой г.Кронштадта. Заключение N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015 приобщено к материалам дела.

Истец неоднократно изменял исковые требования.

С учетом заключения N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015, истец окончательно сформулировал исковые требования (л.д. 370 том 7), просил взыскать с Ленэнерго:

1. убытки в виде расходов, понесенных истцом в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, на общую сумму 47 921 658,03 рублей в том числе:

1) 23 144 624,00 рублей реального ущерба, состоящего из необходимых и достаточных затрат, понесенных истцом для обеспечения электроснабжения на уровне напряжения 0.4 кВ по 2 категории надежности в пределах заявленной мощности потребления 1500 кВА/1416 КВт производственно-складского комплекса по адресу: Санкт-Петербург, пер. 6-й Верхний, д. 12 с использованием дизельных электростанций, за период с 23.05.2010 по 15.02.2013, в том числе:

- 3 490 000,00 рублей расходы по проектным работам (т.1, л.д.31-38);

- 905 902 рублей расходы по приобретению ДГУ AJD-132 (т.1, л.д.41-48, т.3, л.д.7-30);

- 12 350 рублей расходы по пуско-наладочным работам (т.1, л.д. 54-56);

- 67 440 рублей расходы по техническому обслуживанию ДГУ AJD-132 (т.1, л.д.57-70);

- 5 423 000 рублей расходы по приобретению ДГУ GenPower 700 S (т.1, л.д.71-76, т.3, л.д.116-118);

- 254 400 рублей расходы по техническому обслуживанию ДГУ (т.1, л.д. 84-88, т.3, л.д.5, 115);

- 495 258 рублей расходы по аренде ДГУ в период с 18.01.2012 по 18.04.2012 (т.1, л.д.136-139);

- 1 376 285 рублей расходы по аренде ДГУ в период с 19.04.2012 по 16.02.2013 (т.1, л.д.103-116, т.3, л.д. 49-60);

- 85 280 рублей расходы на приобретение расходных материалов для ДГУ у ООО "БалтСтрим" (т.1, л.д. 215-219);

- 22 860 рублей расходы на приобретение расходных материалов для ДГУ у ООО "КРАФИНВЕСТ" (л.д. 122-125 том 2);

- 79 360 рублей расходы на приобретение расходных материалов для ДГУ у ООО "КрафинвестРУС" (т.2, л.д.126-138)

- 871 347,60 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "СЛК-НТП" (т.1, л.д.140-155);

- 1 132 500 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "Кириш-Нефтепродукт" (т.1, л.д.156-178);

- 2 825 650 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "Кириш-Нефтепродукт" (т.1, л.д. 220, т.2, л.д. 27-65);

- 162 500 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "КиришиНефтепродукт" (т.2, л.д. 324,323)

- 110 000 рублей расходы на приобретение дизтоплива (л.д. 10)

- 124 000 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "ЕВРОТАНК" (т.1, л.д. 182-184);

- 3 210 750 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "ВелесТопливоСервис" (т.1, л.д. 185-187, 201-214, т.3, л.д. 3-10, 18-20);

- 2 495 741,40 рублей расходы на приобретение дизтоплива у ООО "Петродизель" (т.2, л.д. 66-121);

2) 10 923 420 рублей - стоимость расходов по аренде помещений (склад) у ОАО "Парнас-М" за период с 01.10.2011 по 02.02.2013 по договору N 74-У от 01.05.2010 (т.2, л.д. 156-163, 311);

3) 268 714,28 рублей - стоимость расходов по аренде помещений (касса) у ОАО "Парнас-М" за период с 01.10.2011 по 02.02.2013 по договору N 76-У от 01.05.2010 (т.2, л.д.164-171, 310);

4) 383 130 рублей - стоимость расходов по аренде помещений (офис логисты) у ОАО "Парнас-М" за период с 01.10.2011 по 02.02.2013 по договору N 192-У от 01.10.2011(т.2, л.д. 298-308);

5) 201 769,75 рублей - расходы по уплате налога на имущество по ДГУ за 2009-1 квартал 2013 г. (т.2, л.д. 139-151);

6) 10 000 000 рублей - убытки в виде штрафа, уплаченного истцом по предварительному договору с ООО "Лавр" (т.2, л.д.172-183);

7) 3 000 000 рублей - убытки в виде штрафа, уплаченного истцом по предварительному договору с ООО "ДизайнПроект" (т.2, л.д.184-189);

2. убытки в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) на сумму 221 969 089 рублей (в решении суда ошибочно указано 298 951 947,16 рублей), из которых:

- 161 522 226,16 рублей составляют разницу стоимости помещений N 3,11,11 (110),11(111) - 1-й этаж, 16,18,19,34,40 - 2-й этаж, 53,54,55,60,61,66 - 3-й этаж,71,72,91,92,93,94,98,99 - 4-й этаж корпуса N 1 между их рыночной стоимостью - 363 713 779 рублей на 01.06.2011 согласно заключению N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015, и их стоимостью третьим лицам - 202 191 552,84 рублей (т.2, л.д.363);

- 60 446 863 рублей составляют разницу между рыночной стоимостью помещений N 4 (1-й этаж), 28,29 (2-й этаж), 43,45,46 (3-й этаж), 68,69,79,80,109 (4-й этаж) корпуса N 1 на 01.06.2011 - 131 260 347 рублей согласно заключению N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015, и рыночной стоимостью данных помещений согласно заключению N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015 по состоянию на 17.01.2015 - 70 813 484 рублей.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2015 с Ленэнерго в пользу Общества взыскано: неполученный доход в размере 221 969 089,16 рублей, сумму ущерба в размере 25 603 322, 28 рублей и 200 000,00 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, Ленэнерго обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в иске отказать.

По мнению ответчика, истец не обосновал необходимость приобретения того количества дизельного топлива, стоимость которого заявляется им в качестве реального ущерба; истцом не доказан факт и размер убытков, а также наличие причинно-следственной связи между понесенными расходами на обеспечение складского комплекса электрической энергией от дизельных генераторов и неисполнением ОАО "Ленэнерго" обязательств по договору. Ответчик указывает, что в предварительном договоре, заключенном между истцом с ООО "Лавр" и договоре купли-продажи нежилых помещений от 02.05.2012 N 174/12, заключенном между Обществом и ООО "ДизайнПроект", стороны предусмотрели условие, выполнение которого зависит от действия третьего лица - ОАО "Ленэнерго", не являющегося стороной по названным сделкам, в связи с чем, по мнению ответчика, ОАО "Ленэнерго" не может нести ответственность за неисполнение истцом условий указанных договоров, в том числе в виде отнесения на ответчика штрафных санкций, уплаченных истцом. Сумма упущенной истцом выгоды, в связи с расторжением предварительного договора купли-продажи помещений от 01.06.2011 и продажей данных помещений иным третьим лицам, по мнению ОАО "Ленэнерго", не подтверждается рыночными ценами, а цена предварительного договора существенно завышена. Ответчик полагает, что у истца отсутствует упущенная выгода. Ответчик также полагает, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие невозможность использования помещений складского комплекса по назначению и, как следствие, необходимость заключения договоров аренды помещений. ОАО "Ленэнерго" считает, что заключение N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015 не могло быть принято в качестве доказательства по настоящему делу, поскольку выполнено по заказу истца, заинтересованного в его составлении, а отказ в принятии судом выводов судебной экспертизы, по мнению ответчика, является, незаконным, поскольку опровержение представленного экспертного заключения возможно путем проведения повторной судебной экспертизы. Помимо изложенного, ответчик указывает, что поскольку с ОАО "Ленэнерго" взыскана неустойка за просрочку исполнения договора в размере 18 607 922, 21 рублей, а размер реального ущерба, согласно комиссионной судебной экспертизы N 2015/14 от 24.11.2014, не превышает указанную сумму, то в удовлетворении требований о взыскании реального ущерба надлежит отказать.

От истца поступил отзыв на жалобу, в котором Общество возражает против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании стороны поддержали доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзыве на неё.

На основании частей 1-3 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции в судебном заседании 16.06.2015 объявлен перерыв до 23.06.2015, время заседания: 09-55. Судебное заседание продолжено 23.06.2015 в 10-00 в том же составе суда, с заменой секретаря судебного заседания, отводов составу суда, секретарю судебного заседания не заявлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела, 13.05.2008 ОАО "Ленэнерго" (сетевая организация) и ООО "Интеркрос СП" (заявитель) заключен договор N ОД-926-08/2181-Э-08 (далее - Договор) об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, по условиям которого сетевая организация обязалась осуществить мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) заявителя к электрическим сетям по техническим условиям, а заявитель - оплатить услугу в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

Согласно пункту 1.2 Договора технологическое присоединение осуществляется в пределах заявленной мощности потребления 1500 кВА/1416 кВт для электроснабжения производственно-складского комплекса, расположенного по адресу: пр. Энгельса, участок 1 (здание дома 19, лит. Б по 5-му Верхнему пер.).

Пунктом 4.2.1 Договора предусмотрено авансирование работ в размере 30 % от стоимости услуги в течение 10 календарных дней с даты заключения договора.

Срок выполнения обязательства Ленэнерго - 24 месяца с момента внесения Обществом денежных средств на расчетный счет Ленэнерго в соответствии с пунктом 4.2.1 (пункт 3.1.1).

Согласно пункту 5.1 Договора за нарушение сроков исполнения обязательств, принятых исполнителем в соответствии с названным договором, заказчик вправе взыскать с исполнителя неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы, уплаченной заказчиком исполнителю, за каждый день просрочки, но не более 30% от размера платы по Договору.

В пункте 4.2 Договора стороны определили порядок оплаты услуг.

Во исполнение пункта 4.2.1. Договора истец 23.05.2008 перечислил ответчику 18 607 922,21 рублей.

В связи с этим ответчик должен быть исполнить обязательство по Договору в срок до 23.05.2010.

Согласно акту от 27.12.2012 N 48989, технологическое присоединение производственно-складского комплекса к электрическим сетям по постоянной схеме с заявленной в технических условиях мощностью Ленэнерго осуществило 27.12.2012.

Поскольку ОАО "Ленэнерго" не исполнило в установленный срок обязательство по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств Общества к электрическим сетям, Общество вынуждено было обеспечить электроснабжение производственно-складского комплекса по временной схеме.

Ссылаясь на наличие у Общества реальных расходов и упущенной выгоды ввиду нарушения Ленэнерго условий Договора о сроке технологического присоединения, ООО "Интеркрос СП" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

С учетом изменений исковых требований, сумма реальных расходов истца составила 47 921 658,03 рублей и упущенной выгоды - 221 969 089,00 рублей.

Решением суда от 11.03.2015 с ответчика взысканы 221 969 089 рублей 16 коп. неполученного дохода и ущерб в размере 25 603 322 рублей 28 коп., исходя из расчета: 247 572 411,44 рублей(23 144 624 рублей - 3 710 413,54 рублей + 10 923 420 рублей + 268 714,28 рублей + 383130 рублей + 201 769,75 рублей + 13 000 000 рублей) - 18 607922,21 рублей неустойки + 161 522 226,16 рублей + 60 446 863 рублей).

Между тем, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истец должен представить доказательства их наличия в заявленном к взысканию размере, а также доказательства причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

Из материалов дела следует, что размер реального ущерба (47 921 658, 03 рублей) определен истцом в виде стоимости произведенных расходов, связанных с покупкой, монтажом, пуско-наладочными работами и вводом в эксплуатацию дизельных генераторов; расходы по их техобслуживанию, расходы, связанные в арендой генератора; расходы, связанные с покупкой топлива для генераторов; расходы по уплате налога на имущество; расходы по аренде помещений для размещения логистов, склада и кассы Общества; штрафные санкции, уплаченные Обществом за расторжение Предварительного договора от 01.06.2011 с ООО "Лавр" и договора от 02.05.2012 N 174/12, заключенного с ООО "ДизайнПроект". В обоснование требования о взыскании реального ущерба истец представил договоры, акты, товарно-транспортные накладные, платежные поручения.

Из материалов дела следует, что для обеспечения электроэнергией объекта по временной схеме ООО "Интеркрос СП" были приобретены в собственность или арендованы, в том числе, следующие ДЭС:

- GenPower GVP 700 S - стоимостью 5 423 000,00 рублей;

- AKSA AJD 132 - стоимостью 905 902,00 рублей;

- Geko230000ED S/DEDA и Atlas Copcj QAS 250 - стоимость аренды которых составила 1 871 543 рублей.

Убытки на общую сумму 47 921 658,03 рублей состоят из: 11 575 264,28 рублей стоимости расходов по аренде помещений у ОАО "Парнас-М"; 201 769,75 рублей расходов по уплате налога на имущество; 13 000 000,00 рублей убытков в виде штрафа, уплаченного истцом по предварительным договорам, заключенными с третьими лицами; а также 23 144 624,00 рублей реального ущерба, в том числе:

- 3 490 000,00 рублей расходы по проектным работам;

- 6 328 902,00 рублей расходы по приобретению двух дизельных генераторов;

- 12 350,00 рублей расходы по пуско-наладочным работам;

- 321 840,00 рублей расходы по техническому обслуживанию дизельных генераторов;

- 1 871 543,00 рублей расходы по аренде дизельных генераторов;

- 187 500,00 рублей расходы на приобретение расходных материалов для дизельных генераторов;

- 10 932 489,00 рублей расходы на приобретение дизтоплива.

Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал на необходимость проведения судебной экспертизы для определения размера реального ущерба, понесенного Обществом для обеспечения электроснабжения производственно-складского комплекса по временной схеме.

При новом рассмотрении судом первой инстанции была назначена комиссионная экспертиза.

В рамках проведения указанной экспертизы, судом на разрешение экспертов были поставлены, в том числе, следующие вопросы:

- Каков размер затрат, необходимых и достаточных для обеспечения электроснабжения на уровне напряжения 0.4 кВ по 2 категории надежности в пределах заявленной мощности потребления 1500 кВА/ 1416 КВт производственно-складского комплекса по адресу: Санкт-Петербург, пер. 6-й Верхний, д. 12 с использованием дизельных электростанций в период с 23.05.2010 года по 01.04.2013 ?

- Каков размер затрат, необходимых и достаточных для обеспечения электроснабжения на уровне напряжения 0.4 кВ по 2 категории надежности в пределах заявленной мощности потребления 1500 кВА/ 1416 КВт производственно-складского комплекса по адресу: Санкт-Петербург, пер. 6-й Верхний, д. 12 при электроснабжении по постоянной схеме в период с 23.05.2010 года по 01.04.2013 ?

Из материалов дела и экспертного заключения следует, что на объекте истцом использовались шесть дизельных генераторных установок, в том числе, перечисленные выше. Несмотря на направленный экспертами истцу запрос о действительном объеме потребления электроэнергии за период с 23.05.2010 по 16.02.2013, ответа получено не было, в связи сем, экспертами расчет объема потребленной энергии за период электроснабжения по временной схеме был произведен самостоятельно на основе материалов дела. В ходе проведения оценки, экспертами было установлено, что в период с 23.05.2010 по 03.02.2011 энергоснабжение объекта осуществлялось только из одного источника - ДГУ Denyo DCA-75SPI. Эксперты указали, что для организации обеспечения временного энергоснабжения объекта общепринятым способом пользования ДГУ является временное владение - аренда. В ставку аренды включена оплата техобслуживания ДГУ. Эксперты рассчитали, что затраты на аренду всего комплекса ДГУ истца в период с 23.05.2010 по 16.02.2013 составили бы 31 781 965 рублей без НДС, в период с 23.05.2010 по 01.04.2013 - 33 104 454 рублей без НДС.

Между тем, по результатам проведенного анализа условий использования (режимов работы) ДЭС истца, эксперты пришли к выводу, что при данных условиях загрузки и режимах работы, аренда подобного комплекса является нецелесообразной, и мощности будут избыточными.

Экспертами проведен расчет затрат на электроснабжение объекта путем суммирования затрат на аренду ДГУ и дизельного топлива. По результатам расчетов, экспертами был сделан вывод о том, что размер затрат, необходимых и достаточных для обеспечения электроснабжения производственно-складского комплекса с использованием дизельных электростанций в период с 23.05.2010 по 01.04.2013 при оптимальном (близком к реальному) способе аренды ДГУ составит 14 979 599,79 рублей (без НДС), из них расходы на эксплуатацию (аренду) комплекса ДГУ - 7 358 288,92 рублей и затраты на дизельное топливо -7 621 310,86 рублей, а в период с 23.05.2010 по 16.02.2013 - 13 731 508,77 рублей. В расчете экспертом учтены тариф на электроэнергию, условия загрузки и режимы работы ДЭС. При аренде всего парка ДГУ, имеющегося у истца, мощностью 1416 кВт, затраты на электроснабжение объекта по временной схеме в период с 23.05.2010 по 01.04.2013 составят 40 725 764,46 рублей (без НДС) и в период с 23.05.2010 по 16.02.2013 - 38 541 202,30 рублей (без НДС).

Расчет, приведенный в заключении N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Указанное заключение не опровергает выводы судебной экспертизы о нецелесообразности использования истцом всех дизельных электростанций в спорный период. Доказательства реальных объемов потребленной электроэнергии истцом не представлены.

Истцом не обоснована необходимость расходов на электроснабжение объекта по временной схеме при оптимальном (близком к реальному) способе аренды ДГУ в размере большем, нежели указано в экспертном заключении. Необходимость применения выбранного истцом способа энергоснабжения путем использования шести ДГУ для организации электроснабжения объекта и целесообразность указанного способа истцом не обоснованы.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на следующие обстоятельства.

Из пояснений истца, данных в суде кассационной инстанции, следует, что в связи с поломкой дизельного генератора GenPower GVP 700 S, Общество приобрело дизельный генератор Geko230000ED S/DEDA в аренду. В возражениях на апелляционную жалобу ответчика (т.2, л.д.22-27) истец также указывает, что ДЭС GenPower GVP 700 S была неисправна и списана истцом по акту.

Между тем, из материалов дела усматривается, что акт о дефектации дизель-генератора GenPower GVP 700 S составлен истцом 12.03.2013 (т.4, л.д.32), то есть после подписания сторонами акта о технологическом присоединении. Доказательства того, что указанный дизель-генератор был неисправен в период до 27.12.2012, истцом не представлены. Таким образом, доводы истца о необходимости приобретения дизельного генератора Geko230000ED S/DEDA в аренду ввиду поломки дизель-генератора GenPower GVP 700 S документально не подтверждены.

Из актов о стоимости аренды ДГС (т.1, л.д.104-115) следует, что истцом ко взысканию предъявлены суммы арендных платежей по двум ДГС - Geko230000ED S/DEDA и Atlas Copcj QAS 250. Между тем, договор аренды в отношении ДГС Atlas Copcj QAS 250 в деле отсутствует. Договоры аренды от 16.01.2012, 19.04.2012 заключены в отношении ДГС - Geko230000ED S/DEDA (т.1, л.д.94-101, 128-35). Доказательства необходимости приобретения в аренду Atlas Copcj QAS 250 для целей обеспечения энергоснабжения объекта истцом не представлены. Обоснование необходимости замены ДГС Geko230000ED S/DEDA на Atlas Copcj QAS 250 также отсутствует. Таким образом, требования истца о взыскании 1 871 543,00 рублей расходов по аренде двух дизельных генераторов необоснованны.

На ответчика также не могут быть отнесены расходы истца по приобретению дизель-генераторов GenPower GVP 700 S и AKSA AJD 132 общей стоимостью 6 328 902,00 рублей.

Из материалов дела усматривается, что дизель-генераторы GenPower GVP 700 S и AKSA AJD 132 остались в собственности у истца после исполнения ответчиком услуг по Договору. Таким образом, оборудование может быть реализовано истцом. Факт поломки оборудования и его списание не может являться основанием для возмещения ответчиком убытков истца. Ответчик не вызывался для составления акта о дефектации спорного оборудования. Доказательства передачи указанных генераторов ответчику в деле отсутствуют.

С учетом изложенного, принимая во внимание выводы, содержащиеся в Заключении комиссии экспертов ООО "Институт проблем предпринимательства" N 2015/1 от 24.11.2014, суд не находит оснований для отнесения на ответчика расходов истца, связанных организацией энергоснабжения объекта по временной схеме в размере, превышающем 17 675 927,75 рублей (14 979 599,79 рублей с НДС).

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованными заявленные истцом ко взысканию убытки в размере:

- 11 575 264,28 рублей стоимости расходов по аренде помещений у ОАО "Парнас-М";

- 201 769,75,00 рублей расходов по уплате налога на имущество;

- 13 000 000,00 рублей убытков в виде штрафа, уплаченного истцом по предварительным договорам, заключенными с третьими лицами.

Из материалов дела следует, что 01.05.2010 истцом с ОАО "Парнас-М" были заключены два договора аренды нежилых помещений: помещений с холодильными камерами и административного корпуса.

Между тем, истцом не доказана необходимость аренды указанных помещений при наличии фактического энергоснабжения объекта. В деле отсутствуют доказательства невозможности подключения на объекте холодильных установок, а также доказательства отсутствия возможности размещения сотрудников истца в помещениях производственно-складского комплекса.

Указанное препятствует признанию обоснованным требование истца о возмещении ему 11 575 264,28 рублей в качестве убытков за аренду помещений.

Исходя из положений статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы, которые обусловлены требованиями трудового и налогового законодательства не могут быть отнесены к убыткам истца как субъекта гражданских правоотношений.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 3787/96, правила статьи 15 ГК РФ не распространяются на расходы лица в связи с выполнением им обязанностей по уплате налогов и санкций за нарушение налогового законодательства, поскольку данные расходы несет налогоплательщик, а не участник имущественного оборота, субъект гражданских правоотношений.

Поскольку налоги не могут относиться к убыткам, правовых оснований для удовлетворения требования истца в указанной части также не имеется.

Отсутствие оснований для отнесения на ответчика 13 000 000,00 рублей убытков в виде штрафа, уплаченного истцом по предварительным договорам, заключенными с третьими лицами, было установлено судом кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 04.02.2014 указал, что в предварительных договорах стороны предусмотрели условие, выполнение которого зависит от действия третьего лица - Ленэнерго, не являющегося стороной по названным сделкам. Следовательно, Ленэнерго не может нести ответственность за неисполнение условий предварительного договора и договора от 02.05.2012 N 174/12. Штрафные санкции за неисполнение обязательства, не должны служить источником неосновательного обогащения одного лица за счет другого лица.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика в пользу истца 13 000 000 рублей.

При изложенных обстоятельствах заявленные истцом ко взысканию убытки в виде расходов, понесенных истцом в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, на общую сумму 47 921 658,03 рублей признаются судом апелляционной инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 17 675 927,75 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что исключение судом первой инстанции из указанных расходов 3 710 413,54 рублей - затрат, которые понес бы истец при ненарушенном праве, т.е. затраты на электроснабжение производственно-складского комплекса по постоянной схеме, исходя из действующих на тот период времени тарифов, необоснованно. Факт нарушения ответчиком условий договора о сроке подключения объекта к электроснабжению установлен судом и подтверждается материалами дела. Экспертами установлена необходимость несения истцом фактических расходов, связанных с организацией временной схемы подключения объекта к электричеству в размере 17 675 927,75 рублей, то есть расходов, который истец должен произвести для восстановления нарушенного права. Основания для уменьшения указанной суммы на 3 710 413,54 рублей отсутствуют.

Истцом к взысканию также заявлены убытки в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) на сумму 221 969 089,00 рублей, составляющих, в одном случае, разницу между рыночной стоимостью помещений и стоимостью их продажи третьим лицам, в другом - разницу между рыночной стоимостью нежилых помещений согласно заключению N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015 по состоянию на 17.01.2015.

В обоснование наличия у истца указанных убытков, Общество ссылается на то, что предполагаемые к продаже помещения не были реализованы истцом в период нарушения ответчиком условий договора, а их стоимость впоследствии уменьшилась.

Из материалов дела следует, что 01.06.2011 ООО "Интеркрос СП" (продавец) заключило с ООО "Лавр" (покупатель) предварительный договор купли-продажи недвижимости: нежилых помещений общей площадью 6015,7 кв.м, расположенных в корпусе N 1 производственно-складского комплекса (т.2, л.д.172-175).

Пунктом 9 предварительного договора стороны предусмотрели право покупателя в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае неисполнения продавцом условия: в срок не позднее 01.11.2011 осуществить переход на постоянную схему электроснабжения.

Согласно условиям заключенного сторонами предварительного договора, основной договор купли-продажи должен быть заключен в течение трех дней с даты возникновения у продавца права собственности на помещение и даты выполнения условий, изложенных в пункте 9 договора (пункт 3 предварительного договора). При этом продавец обязуется оформить право собственности на помещение в срок до 30.02.2012 (пункт 4 предварительного договора).

Статьей 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Из анализа условий предварительного договора следует, что срок исполнения предварительного договора имеет отлагательное условие его исполнения, и зависит от наступления определенных обстоятельств, которые должен совершить продавец - оформить право собственности на помещение в срок до 30.02.2012, а также осуществить переход на постоянную схему электроснабжения не позднее 01.11.2011.

Ленэнерго стороной предварительного договора не является. Обязательства, связанные с подключением помещений к постоянной схеме электроснабжения, приняты истцом. Обязанность по исполнению указанных обязательств в рамках предварительного договора на Ленэнерго не распространяется.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора.

Как указывалось выше, заключению основного договора предшествует исполнение истцом ряда обязательств.

Из Соглашения от 20.04.2012 о расторжении предварительного договора следует, что стороны расторгают договора в связи с невыполнением продавцом обязательств, предусмотренных п.9 предварительного договора. Тот факт, что ООО "Интеркрос СП" приняло на себя соответствующее обязательство, исполнение которого зависит от наступления определенного события, не является основанием для признания ответственным за нарушение истцом указанного обязательства третьим лицом, не являющемся стороной предварительного договора.

По аналогичным основаниям подлежат отклонению доводы истца о наличии вины Ленэнерго в расторжении истцом договора N 174/12 от 02.05.2012 купли-продажи помещений с ООО "ДизайнПроект".

Более того, предварительный договор и договор N 174/12 от 02.05.2012 подписаны истцом уже за пределами срока исполнения Ленэнерго обязательств по договору N ОД-926-08/2181-Э-08. На дату заключения указанных договоров истец знал о нарушении ответчиком условий Договора о сроке подключения объекта. Заключая договоры с ООО "Лавр" и ООО "ДизайнПроект" в период нарушения ответчиком обязательств, истец принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий от заключения указанных договоров под условием их расторжения в случае неисполнения именно истцом обязанности по технологическому присоединению к сетям по постоянной схеме.

Таким образом, истцом не доказано наличие причинной связи между понесенными убытками при заключении и расторжении договоров и неправомерными действиями ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо обосновать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможности использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота. Кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер, а также размер доходов должны быть документально подтверждены, при этом подлежит доказыванию достоверность суммы упущенной выгоды и неизбежность получения дохода в заявленном размере.

Одним из требований истца является возмещение упущенной выгоды в виде неполученной прибыли от возможной реализации помещений по более выгодной цене.

Между тем, истцом не представлено доказательств того, что именно отсутствие постоянной схемы подключения объекта при наличии фактического подключения объекта к электроснабжению послужило фактом невозможности заключения истцом договоров купли-продажи спорных помещений либо договоров аренды. В деле отсутствуют доказательства того, что ООО "Интеркрос СП" была утрачена возможность продажи (сдачи в аренду) помещений по более выгодной цене.

Напротив, из материалов дела следует, что стоимость одного кв.м помещения на 5 этаже по договору купли-продажи N 174/12 с ООО "ДизайнПроект" на дату заключения договора - 02.05.2012 составляла 41 750,00 рублей (пункт 2.1). Спустя семь месяцев - 26.12.2012, до подключения объекта истца к электроснабжению по постоянной схеме, помещения на 5 этаже отчуждались истцом по цене уже 60 000,00 рублей (т.2, л.д.242-244).

31.05.2011 истец заключил договор купли-продажи с ЗАО "Беатон" нежилого помещения N 53-Н, расположенного на 3 этаже комплекса (т.2, л.д.226-229). Стоимость одного квадратного метра проданного помещения составляла 55 413 рублей (пункт 2.1). В предварительном договоре купли-продажи помещений, заключенным истцом с ООО "Лавр" на следующий день - 01.06.2011, стоимость 1 кв.м помещений, также расположенных на указанном 3 этаже, составила уже 75 000,00 рублей Обоснование увеличения цены за один кв.м на 20 000 рублей в течение одного дня истцом в дело не представлено.

Входе проведения судебной экспертизы, экспертами было установлено несоответствие размеров помещений, указанных в техническом и кадастровом паспортах, в связи с чем, сделан вывод о том, что ряд помещений были разделены истцом на несколько самостоятельных помещений, то есть произведена перепланировка. При этом акты МФК не представлены.

Таким образом, следует признать, что истцом не доказан размер упущенной выгоды, связанный с расторжением договоров с ООО "Лавр" и ООО "ДизайнПроект" и последующим заключением договоров с третьими лицами.

Наличие и размер убытков (упущенной выгоды) в отношении помещений корпуса N 1 производственно-складского комплекса, по которым истцом не заключены договоры, также не доказаны.

Суд апелляционной инстанции отмечает существенную разницу между стоимостью спорных помещений, определенной судебной экспертизой и специалистом в заключении N 1/14-ТНП-15 от 17.01.2015.

Между тем, по требованию об упущенной выгоде не могут быть учтены предположительные доходы. В этом случае исключается основное требования норм Гражданского кодекса Российской Федерации о реальности убытков.

При наличии у истца возражений относительно выводов, содержащихся в заключении комиссии экспертов N 2015/1 от 24.11.2014, истец не заявил соответствующее ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертиз.

Частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом причинной связи между понесенными убытками при заключении и расторжении договоров и неправомерными действиями ответчика, а также размера упущенной выгоды.

Суд апелляционной инстанции признает наличие на стороне истца убытков (реального ущерба), понесенных истцом в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, в размере 17 675 927,75 рублей.

В силу пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Вступившим в законную силу решением суда от 01.10.2013 удовлетворено требование истца о взыскании 18 607 922, 21 рублей неустойки, размер которой покрывает размер убытков истца.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в удовлетворении исковых требований надлежит отказать, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы ответчика по апелляционным и кассационной жалобе, а также судебной экспертизе подлежат отнесению на истца.

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2015 по делу N А56-28756/2013 отменить.

Принять по делу новый судебный акт: В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Интеркрос СП" в пользу открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго" 7 000,00 рублей в возмещение расходов по апелляционным и кассационной жалобам, 80 000,00 рублей в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова С.И. Несмиян