Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 09АП-22941/15 (ключевые темы: лекарственные средства - товарный рынок - нарушение антимонопольного законодательства - Закон о защите конкуренции - склад)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 09АП-22941/15

г. Москва

29 июня 2015 г.

Дело N А40-204844/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ново Нордиск"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2015 по делу N А40-204844/14, судьи Каменской О.В. (21-1695)

по заявлению ООО "Ново Нордиск" (119330, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ЗАО "Северо-запад"

о признании незаконным решения от 05.09.2014 N 018/36159/14

при участии:

от заявителя:	Суббот А.В. по доверенности от 01.12.2014, Галкин М.М. по доверенности от 09.12.2014;
от ответчика:	Гуляева О.В. по доверенности от 26.01.2015, Дегтярев М.А. по доверенности от 18.12.2014, Костыркина Н.Г. по доверенности от 23.10.2014;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Ново Нордиск" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы N 18/36159/14 от 05.09.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2014 N 4-14.31-600/00-18-14 о наложении в отношении ООО "Ново Нордиск" административного штрафа на основании ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ЗАО "Северо-Запад" от 30.07.2013 N 01/1291 (вх. от 07.08.2013 N 64400/13) и дополнительная информация б/н б/д (вх. от 02.09.2013 N 71696/13) к заявлению о навязывании ООО "Ново Нордиск" невыгодных условий договора и не относящихся к предмету договора, а также о приостановке отгрузки лекарственных препаратов ЗАО "Северо-Запад".

21.01.2013 между ООО "Ново Нордиск" и ЗАО "Северо-Запад" заключен договор N 2013/СЕВЕРО-ЗАПАД о поставках лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения (далее - Договор). В соответствии с пунктом 2.4 Договора поставка лекарственных препаратов выполняется отдельными партиями, в соответствии с заказами.

ЗАО "Северо-Запад" 15.08.2013 и 22.08.2013 направило ООО "Ново Нордиск" по электронной почте заказы (заявки) на поставку 28.08.2013 лекарственных препаратов с торговыми наименованиями: Виктоза, Актрапид НМ. Протафан НМ. Протафан НМ Пенфилл. НовоРапид Пенфилл. НовоМикс 30 Пенфилл. Левемир Пенфилл, Левемир ФлексПен, ГлюкаГен 1 мг ГипоКит. НовоНорм.

ООО "Ново Нордиск" приказом ФАС России от 01.12.2009 N 796 включено в реестр хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено подпунктом "а" пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с долей более 50 процентов в географических границах Российской Федерации на товарных рынках лекарственных препаратов с торговыми наименованиями: Актрапид НМ, Протафан НМ. Протафан НМ Пенфилл. НовоРапид Пенфилл. НовоМикс 30 Пенфилл, Левемир ФлексПен (далее также лекарственные препараты, товар). Соответственно долям ООО "Ново Нордиск" занимает доминирующее положение на товарных рынках каждого из перечисленных лекарственных препаратов.

Изучив и проанализировав материалы ЗАО "Северо-Запад", ФАС России установила в действиях ООО "Ново Нордиск" признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в навязывании ЗАО "Северо-Запад" условий Договора, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора, в том числе в Договоре отсутствовал максимальный срок выставления ООО "Ново Нордиск" счета на оплату лекарственных препаратов, а также у ЗАО "Северо-Запад" существовала обязанность предоставлять предварительные прогнозы поставок.

По мнению ФАС России, отсутствие в положениях Договора максимального срока выставления ООО "Ново Нордиск" счета на оплату товара, не позволяло ЗАО "Северо-Запад" рассчитать общий срок поставки лекарственных препаратов, что являлось невыгодным условием для последнего.

Предоставление точных прогнозов потребности в лекарственных препаратах (особенно длительных - на срок три месяца) является заведомо невозможным для ЗАО "Северо-Запад", так как большая доля закупаемых ЗАО "Северо-Запад" у ООО "Ново Нордиск" лекарственных препаратов, в частности инсулинов, предназначается для поставок для государственных и муниципальных нужд. При этом право на заключение контрактов (договоров) поставки для государственных и муниципальных нужд возникает у дистрибьюторов (поставщиков) после участия и признания победителем в открытых аукционах. Соответственно, предугадать заранее, станет тот или иной дистрибьютор (поставщик) победителем такого аукциона, а. следовательно, рассчитать потребность в лекарственных препаратах для ЗАО "Северо-Запад" не представляется возможным.

Письмом от 28.08.2013 ООО "Ново Нордиск" уведомило ЗАО "Северо-Запад" о приостановке отгрузок лекарственных препаратов на основании пункта 18.7 Договора, согласно которому "если у ООО "Ново Нордиск" имеются основания полагать, что со стороны ЗАО "Северо-Запад" имеет место или может произойти нарушение его обязательств по Договору. ООО "Ново Нордиск" вправе приостановить отгрузки до получения удовлетворяющей его информации о том, что такое нарушение не произошло и не произойдет".

ФАС России пришла к выводу, что в действиях ООО "Ново Нордиск" содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктами 3. 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения заявления ЗАО "Северо-Запад" ФАС России в соответствии со статьей 391 Закона о защите конкуренции выдала ООО "Ново Нордиск" предупреждение от 30.09.2013 N ИА/38103/13 о прекращении действий (бездействия) которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Предупреждение).

В соответствии с Предупреждением ООО "Ново Нордиск" необходимо прекратить действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства в срок до 31.10.2013, а именно:

внести следующие изменения в Договор:

-исключить пункты, содержащие условия предоставления дистрибьюторами (покупателями) предварительных прогнозов поставок:

-исключить пункты, содержащие условия соблюдения дистрибьюторами (покупателями) требований ООО "Ново Нордиск". не предусмотренных законодательством Российской Федерации о проведении аудита соблюдения антикоррупционных законов:

-исключить пункты, содержащие возможность ООО "Ново Нордиск" в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств в случае, если он пришел к выводу о существовании вероятности нарушения дистрибьютором (покупателем) своих обязательств:

-включить пункты, предусматривающие максимальные сроки выставления Ответчиком счетов на оплату товара.

Рассмотреть заказы (заявки) ЗАО "Северо-Запад" и поставить товар на недискриминационных условиях.

Письмом от 29.10.2013 N 491 ООО "Ново Нордиск" ходатайствовало о продлении срока выполнения Предупреждения и сообщило о действиях, совершенных во исполнение подпунктов 1, 4 пункта 1 Предупреждения: ООО "Ново Нордиск" в адрес ЗАО "Северо-Запад" был направлен проект дополнительного соглашения N 1 к Договору, подписанного со стороны ООО "Ново Нордиск", исключающего пункты, содержащие условия предоставления дистрибьютором предварительных прогнозов поставок и включающего пункт, предусматривающий максимальные сроки выставления ООО "Ново Нордиск" счетов на оплату лекарственных препаратов. При этом Комиссия отмечает, что ООО "Ново Нордиск" направило ЗАО "Северо-Запад" проект дополнительного соглашения N 1 по адресу, не соответствующему фактическому или юридическому адресу ЗАО "Северо-Запад".

ФАС России в соответствии с частью 5 статьи 391 Закона о защите конкуренции приняла решение (письмо ФАС России от 20.11.2013 N АГ/46155/13):

-продлить срок исполнения подпунктов 2 и 3 пункта 1 Предупреждения до 02.12.2013;

-действия, указанные в пункте 2 Предупреждения, а именно рассмотреть заказы (заявки) ЗАО "Северо-Запад", ООО "Ново Нордиск" необходимо совершить в течение одного рабочего дня с момента достижения соглашения с ЗАО "Северо-Запад" по включению в Договор пункта, предусматривающего максимальные сроки выставления ООО "Ново Нордиск" счетов на оплату лекарственных препаратов (подписание дополнительного соглашения к Договору), и поставить лекарственные препараты на недискриминационных условиях.

Письмами от 29.11.2013 N 2830. от 03.12.2013 N 552 ООО "Ново Нордиск" представило сведения о действиях, совершенных им во исполнение Предупреждения, а именно о внесении изменений в Договор согласно Предупреждению.

ФАС России письмом от 24.12.2013 N АЦ/52577/13 приняла решение о продлении срока исполнения подпунктов 2. 3 пункта 1 Предупреждения до 26.12.2013.

Учитывая, что Предупреждение в части подпунктов 2. 3 пункта 1, пункта 2 в установленный антимонопольным органом срок ООО "Ново Нордиск" не выполнено, ФАС России в соответствии с частью 8 статьи 391 Закона о защите конкуренции приняла решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 30.12.2013 N 889/13 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" возбуждено дело N 1-10-349/00-18-13 по признакам нарушения ООО "Ново Нордиск" пунктов 3. 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определением от 31.12.2013 N АК/54235/13 дело N 1-10-349/00-18-13 назначено к рассмотрению.

09.01.2014 в ФАС России поступило письмо ООО "Ново Нордиск" от 26.12.2013 N 606 (вх. от 09.01.2014 N 259/14), содержащее информацию о совершенных ООО "Ново Нордиск" действиях во исполнение Предупреждения: ООО "Ново Нордиск" направило текст дополнительного соглашения N 2 к Договору во исполнение подпунктов 2, 3 пункта 1 Предупреждения.

Учитывая, что информация об исполнении ООО "Ново Нордиск" подпунктов 2. 3 пункта 1 Предупреждения поступила в антимонопольный орган 09.01.2014, после даты возбуждения дела 30.12.2013, Комиссия ФАС России в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции приняла решение прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 -10-349/00-18-13 в отношении ООО "Ново Нордиск" по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

В отношении выполнения пункта 2 Предупреждения ООО "Ново Нордиск" письмом от 26.12.2013 N 606 (вх. от 09.01.2014 N 259/14) проинформировало Комиссию ФАС России, что 25.12.2013 по электронным каналам связи ООО "Ново Нордиск" получено подписанное со стороны ЗАО "Северо-Запад" не датированное дополнительное соглашение N 1 к Договору (дата и время получения: 25.12.2013. 18 час. 47 мин.). ООО "Ново Нордиск" также пояснило, что получив подписанное ЗАО "Северо-Запад" дополнительное соглашение N 1 к Договору, вынуждено было сообщить ЗАО "Северо-Запад" о технической невозможности поставки лекарственных препаратов в силу ежегодного процесса завершения сдачи отчетности по правилам международных финансовых стандартов финансовой отчетности (далее - МСФО) и получения аудиторского заключения, в связи с чем последним днем работы склада ООО "Ново Нордиск" является 26.12.2013 до 12 ч. 00 мин.

В рамках рассмотрения дела Комиссией ФАС России рассмотрено письмо ООО "Ново Нордиск" от 28.08.2013 N 376 в адрес ЗАО "Северо-Запад" о приостановке отгрузки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 18.7 Договора, согласно которому "если у ООО "Ново Нордиск" имеются основания полагать, что со стороны ЗАО "Северо-Запад" имеет место или может произойти нарушение его обязательств по Договору. ООО "Ново Нордиск" вправе приостановить отгрузки до получения удовлетворяющей его информации о том. что такое нарушение не произошло и не произойдет".

Комиссия ФАС России в оспариваемом решении отметила, что заказы ЗАО "Северо-Запад" содержали наименование товара, количество и цену, то есть все существенные условия о предмете договора в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Из письма ООО "Ново Нордиск" от 28.08.2013 N 376 следует, что основными обстоятельствами приостановки ООО "Ново Нордиск" отгрузки лекарственных препаратов в адрес ЗАО "Северо-Запад" являются:

-наличие просроченного долга ЗАО "Северо-Запад" в июле 2012 в размере 203 844 925 руб. 89 коп.:

-наличие информации о том. что сотрудники ЗАО "Северо-Запад" порочили репутацию, как отдельных сотрудников ООО "Ново Нордиск", так общества.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции данный закон распространяется на отношения, которые связаны с конкуренцией, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности. В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предметом доказывания злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта является изучение экономических и технологических причин для отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями.

В рамках рассмотрения дела N 1-10-349/00-18-13 Комиссией ФАС России изучены экономические и технологические причины приостановки ООО "Ново Нордиск" отгрузок лекарственных препаратов ЗАО "Северо-Запад".

Комиссией ФАС России установлено, что просроченный долг, возникший у ЗАО "Северо-Запад" в июле 2012, по состоянию на конец 2012, полностью погашен (письмо ЗАО "Северо-Запад" от 11.03.2014 N 03/504), а, соответственно, на момент приостановления (28.08.2013) ООО "Ново Нордиск" отгрузок лекарственных препаратов в адрес ЗАО "Северо-Запад" просроченный долг отсутствовал.

В соответствии с пунктом 5.5 Договора "ООО "Ново Нордиск" имеет право приостановить поставки товара и не размещать заказ дистрибьютора в производство, в том числе в случае наличия просроченного долга у дистрибьютора. ООО "Ново Нордиск" приостанавливает поставки товара и размещение заказа в производство до момента получения долга по оплате товара в полном объеме".

Комиссией ФАС России установлено, что при наличии просроченного долга у ЗАО "Северо-Запад" в июле 2012 (в дальнейшем погашенного) ООО "Ново Нордиск" не воспользовалось своим правом по Договору приостановить поставки товара и не размещать заказ дистрибьютора в производство, а, наоборот, заключило с ЗАО "Северо-Запад" Договор на 2013 и приняло его заказы.

В связи с этим, довод ООО "Ново Нордиск" о размере просроченного долга ЗАО "Северо-Запад" в июле 2012, который на момент приостановления отгрузок (28.08.2013) ЗАО "Северо-Запад" лекарственных препаратов отсутствовал, обосновано не был расценен в качестве экономически обоснованного отказа от заключения договора, в том числе путем приостановления отгрузок лекарственных препаратов по заказам (заявкам) ЗАО "Северо-Запад".

Относительно вопроса о взыскании ООО "Ново Нордиск" в судебном порядке пеней и процентов за пользование чужими денежными средствами с ЗАО "Северо-Запад". На заседаниях Комиссии ФАС России ООО "Ново Нордиск" неоднократно заявляло, что основной долг у ЗАО "Северо-Запад" отсутствует, а пени взыскиваются исключительно за несвоевременную оплату товара, поставленного по договору N 2010/Северо-Запад от 01.04.2010, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными в результате просрочки оплаты товара, поставленного по договору N 2012/Северо-Запад от 31.01.2012.

При этом начисленная неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами не могут быть расценена как задолженность, так как по смыслу статьи 395 Гражданского кодекса РФ они являются видом гражданско-правовой ответственности за несвоевременную оплату товара.

Как следует из возражений ответчика, ООО "Ново Нордиск" обратился в суд с требованиями по взысканию пеней лишь 07.02.2014, то есть намного позже приостановки отгрузок в адрес ЗАО "Северо-Запад", после выдачи ФАС России предупреждения от 30.09.2013 N ИА/38103/13 и после возбуждения дела N 1-10-349/00-18-13, а также после истечения срока действия договора N 2013/СЕВЕРО-ЗАПАД о поставках лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, заключенного между ООО "Ново Нордиск" и ЗАО "Северо-Запад".

В рамках рассмотрения дела N 1-10-349/00-18-13 Комиссия ФАС России рассмотрено письмо ООО "Ново Нордиск" от 26.12.2013 N 605 (вх. от 09.01.2014 N 263/14) о поступившей в его адрес информации об оперативно-розыскных мероприятиях в отношении ЗАО "Северо-Запад". В указанном письме ООО "Ново Нордиск" пояснило, что воспользовалось в отношении ЗАО "Северо-Запад" правом, предусмотренным в пункте 6.8. Политики ООО "Ново Нордиск" в отношении коммерческих партнеров (далее - Политика).

В соответствии с пунктом 6.8. Политики, в случае возникновения информации о потенциальных нарушениях принципов деловой этики действующим коммерческим партнером в рамках договорных взаимоотношений ООО "Ново Нордиск" вправе предпринять все необходимые разумные действия для уточнения информации и ее подтверждения (опровержения).

Пунктом 2.14. Договора предусмотрено право ООО "Ново Нордиск" приостановить поставки в адрес дистрибьютора в случаях, предусмотренных Договором, а также во внутреннем документе ООО "Ново Нордиск" Политике.

В рамках возбужденного дела N 1-10-349/00-18-13 ФАС России письмом от 13.01.2014 N АД/266/14 запросила Прокуратуру Калининградской области и Отдел полиции по Озерскому району МО МВД России "Гусевский" о любых возбужденных уголовных делах и проведенных оперативно-розыскных мероприятиях в отношении ЗАО "Северо-Запад" и лиц, входящих в его группу лиц, включая розничные сети аптек "Смоленск-Фармация" и "Фармадом".

Прокуратура Калининградской области письмом от 25.02.2014 N 15-24/27-2014 представила информацию о том, что уголовные дела в отношении ЗАО "Северо-Запад" и лиц, входящих в его группу лиц, включая розничные сети аптек "Смоленск-Фармация" и "Фармадом", правоохранительными органами Калининградской области не возбуждались, оперативно-розыскные мероприятия не проводились.

Соответственно довод ООО "Ново Нордиск" о праве приостановления поставок в адрес дистрибьютора в соответствии с положениями Договора и Политики, в случае возникновения информации о потенциальных нарушениях принципов деловой этики действующим коммерческим партнером, обоснованно отвергнут.

Относительно довода ООО "Ново Нордиск" о невозможности отгрузки лекарственных препаратов в силу ежегодного процесса завершения сдачи отчетности по правилам МСФО и получения аудиторского заключения, последним днем работы склада ООО "Ново Нордиск" являлось 26.12.2013 до 12 ч. 00 мин.

В своих объяснениях от 17.02.2014 ООО "Ново Нордиск" пояснило, что все складские операции в 2011-2013 гг. прекращались в определенное время до окончания календарного года в связи с необходимостью подготовить и сдать годовую отчетность и пройти процедуру аудита.

ООО "Ново Нордиск" представило Комиссии ФАС России приказ от 19.12.2013 N 42, в соответствии с которым в связи с необходимостью завершения сдачи отчетности по МСФО и завершения аудита установлен последний день отгрузки продукции со склада 26.12.2013 до 12 час. 00 мин. При этом ООО "Ново Нордиск" пояснило Комиссии ФАС России, что в 2011-2012 гг. решение о закрытии склада в виде приказа не оформлялось (письмо ООО "Ново Нордиск" от 17.02.2014 б/н).

Комиссия ФАС России отметила, что у ООО "Ново Нордиск" порядок уведомления дистрибьюторов в связи с ежегодным закрытием склада не регламентирован какими-либо внутренними документами. Однако существует практика, что ООО "Ново Нордиск" каждый год устно или по электронной почте уведомляет дистрибьюторов о закрытии склада (письмо ООО "Ново Нордиск" от 17.02.2014 б/н).

Вместе с тем, письмом от 05.02.2014 б/н ЗАО "Северо-Запад" сообщило Комиссии ФАС России о том, что уведомление о закрытии склада ООО "Ново Нордиск" получено им однократно - 17.12.2012.

Комиссия ФАС России, изучив Договор, доводы ЗАО "Северо-Запад", изложенные в письме от 05.02.2014 б/н, установила, что ни одним из положений договоров 2010, 2012, а также 2013, заключенных между ООО "Ново Нордиск" и ЗАО "Северо-Запад", не предусматривалась возможность одностороннего отказа ООО "Ново Нордиск" в отгрузке товара по основаниям "закрытия финансового года", "закрытие склада". При этом в пункте 18.10 Договора указано, что Договор прекращает своё действие 31.12.2013.

В соответствии с пунктом 5.5. Договора у ООО "Ново Нордиск" возникает право приостановить поставки товара и не размещать заказ дистрибьютора в производство исключительно в двух случаях:

-превышение кредитного лимита дистрибьютором;

-наличие просроченного долга у дистрибьютора.

Таким образом, у ООО "Ново Нордиск" в соответствии с условиями Договора отсутствовали основания для приостановления поставки товара и размещения заказа ЗАО "Северо-Запад" в производство.

В соответствии пунктом 1.3 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" (далее - Приказ Минфина России N 49) инвентаризации подлежит все имущество организации независимо от его местонахождения и все виды финансовых обязательств.

На основании пункта 3.16 Приказа Минфина России N 49 инвентаризация товарно-материальных ценностей должна, как правило, проводиться в порядке расположения ценностей в данном помещении. При хранении товарно-материальных ценностей в разных изолированных помещениях у одного материально ответственного лица инвентаризация проводится последовательно по местам хранения. После проверки ценностей вход в помещение не допускается (например, опломбировывается) и комиссия переходит для работы в следующее помещение.

ООО "Ново Нордиск" арендует склад по адресу: Московская область. Одинцовский район, поселок Лесной городок, ул. Энергетиков, д. 10 (письмо ООО "Ново Нордиск" от 22.04.2014 б/н).

ООО "Ново Нордиск" на основании своего приказа от 26.11.2013 N 131126-1 распорядилось приступить и окончить инвентаризацию товаров, находящихся на арендуемом складе по вышеуказанному адресу. 02.12.2013. При этом в приказе от 26.11.2013 N 131126-1 причиной инвентаризации указан аудит бухгалтерской отчетности за 2013 год (письмо ООО "Ново Нордиск" от 22.04.2014 б/н).

В рамках рассмотрения дела N 1-10-349/00-18-13 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России, с целью получения дополнительных материалов и информации, определением ФАС России от 12.05.2014 (исх. от 14.05.2014 N АК/19393/14) привлекла к участию в деле лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах, а именно: ЗАО "Фармацевт", ООО "Санда-Фарм", ООО ПКФ "Фортуна Плюс Инк", ООО "Норбертфарм", ООО "БСС", ООО "Медипал-ОНКО", ООО "Ителла", Фонд "Национальная организация по стандартам финансового учета и отчетности".

ООО "Норбертфарм" письмом от 22.05.2014 N 41/01-02 представило путевые листы грузового автомобиля N 1450 и N 1451 от 26.12.2013, маршрутом которых был адрес склада ООО "Ново Нордиск" (Московская область. Одинцовский район, поселок Лесной городок, ул. Энергетиков, д. 10).

Фонд "Национальная организация по стандартам финансового учета и отчетности" письмом от 10.06.2014 N 30 сообщил, что международные стандарты финансовой отчетности не являются документами, регулирующими порядок проведения инвентаризации и. таким образом, не содержат требований в отношении наличия (отсутствия) необходимости организациям, осуществляющим продажу текарственных препаратов, прекращать свою хозяйственную деятельность, в том числе прекращать поставки дистрибьюторам, закрывать склады при подготовке к ежегодной сдаче отчетности по МСФО и получению в связи с этим соответствующего аудиторского заключения.

Исследовав и оценив представленную ООО "Норбертфарм" и Фондом "Национальная организация по стандартам финансового учета и отчетности" информацию. Комиссия ФАС России пришла к следующим выводам.

Обоснованной причиной закрытия склада ООО "Ново Нордиск" может быть только инвентаризация товарно-материальных ценностей, которая ООО "Ново Нордиск" была проведена 02.12.2013. Таким образом, решение ООО "Ново Нордиск" о закрытии склада не продиктовано объективными причинами, а принято в инициативном порядке.

Учитывая, что дистрибьютор ООО "Норбертфарм" посещал склад ООО "Ново Нордиск" 26.12.2013. Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что такая возможность могла быть предоставлена и ЗАО "Северо-Запад", ввиду работы склада ООО "Ново Нордиск" 26.12.2013, а также в целях выполнения Предупреждения.

Соответственно, довод заявителя о технологической невозможности отгрузок товара ЗАО "Северо-Запад" в связи с закрытием склада отклоняется.

Отклоняется и довод заявителя о том, что антимонопольным органом не установлен рынок и его географические границы, а также факт ограничения конкуренции вменяемым заявителю нарушением антимонопольного законодательства.

ООО "Ново Нордиск" приказом ФАС России от 01.12.2009 N 796 включено в реестр хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено подпунктом "а" пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, с долей более 50 процентов в географических границах Российской Федерации на товарных рынках лекарственных препаратов с торговыми наименованиями: Актрапид НМ. Протафан НМ. Протафан НМ Пенфилл. НовоРапид Пенфилл. НовоМикс 30 Пенфилл. Левемир ФлексПен (далее также лекарственные препараты, товар). Соответственно долям ООО "Ново Нордиск" занимает доминирующее положение на товарных рынках каждого из перечисленных лекарственных препаратов.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Письмом от 19.08.2014 б/н ООО "Ново Нордиск" представило Комиссии ФАС России информацию об изменении долей ООО "Ново Нордиск" на товарных рынках лекарственных препаратов с торговыми наименованиями Актрапид НМ. Актрапид НМ Пенфилл. Протафан НМ и Протафан НМ Пенфилл.

Вместе с тем ООО "Ново Нордиск" не представлены доказательства отсутствия доминирующего положения на товарных рынках лекарственных препаратов с торговыми наименованиями НовоРапид Пенфилл. НовоМикс 30 Пенфилл, Левемир ФлексПен, в том числе в период совершения рассматриваемых Комиссией ФАС России действий ООО "Ново Нордиск".

Таким образом, из оспариваемого решения следует, что ООО "Ново Нордиск" занимало доминирующее положение на товарных рынках лекарственных препаратов с торговыми наименованиями: НовоРапид Пенфилл, НовоМикс 30 Пенфилл, Левемир ФлексПен. в географических границах Российской Федерации.

В рамках рассмотрения дела N 1-10-349/00-18-13 ЗАО "Северо-Запад" письмом от 11.03.2014 б/н представило информацию, что в связи с приостановкой ООО "Ново Нордиск" 28.08.2013 отгрузок лекарственных препаратов, ЗАО "Северо-Запад" лишено возможности участия в аукционах, проводимых государственными заказчиками, в результате чего в подавляющем большинстве случаев, победителем аукционов становился единственный участник и максимальное снижение цены составляло не более 0,5 процентов.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом. Комиссией ФАС России установлено, что действия ООО "Ново Нордиск", занимающего доминирующее положение на товарных рынках лекарственных препаратов с торговыми наименованиями: НовоРапид Пенфилл. НовоМикс 30 Пенфилл. Левемир ФлексПен, в географических границах Российской Федерации, выразившиеся в экономически и технологически не обоснованном отказе от заключения с ЗАО "Северо-Запад" договора поставки путем приостановки отгрузок названных лекарственных препаратов, противоречат пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и привели к ограничению конкуренции среди дистрибьюторов указанных лекарственных препаратов.

В связи с установлением вышеизложенных обстоятельств Комиссия ФАС России решила:

-Прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-349/00-18-13 в отношении ООО "Ново Нордиск" по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

-Признать действия ООО "Ново Нордиск", выраженные в экономически и технологически не обоснованном отказе от заключения договора поставки с ЗАО "Северо-Запад" путем приостановления отгрузок лекарственных препаратов, нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с окончанием срока действия договора поставки от 21.01.2013 предписание ООО "Ново Нордиск" не выдавать.

Таким образом, решение ФАС России от 05.09.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 -10-349/00-18-13 соответствует закону.

Оспариваемое решение ФАС России принято ответчиком в рамках предоставленных полномочий, соответствует закону, следовательно, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Основанием для возбуждения и рассмотрения ФАС России дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления послужило решение ФАС России от 05.09.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-349/00-18-13, в соответствии с которым Заявитель был признан нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Указанное нарушение выразилось в экономически и технологически не обоснованном отказе ООО "Ново Нордиск" от заключения договора поставки с ЗАО "Северо-Запад" путем приостановления отгрузок лекарственных препаратов НовоРапид Пенфилл, НовоМикс 30 Пенфилл, Левемир ФлексПен, что привело к ограничению конкуренции среди дистрибьюторов указанных лекарственных препаратов.

Ответственность за данные действия заявителя предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в соответствии с которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается решением от 05.09.2014 по делу N 1-10-349/00-18-13 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом N 4-14.31-600/00-18-14 об административном правонарушении от 14.11.2014, а так же другими материалами дела об административном правонарушении.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что постановление ФАС России и порядок его принятия соответствуют закону.

ФАС России соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении в отношении Заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Учитывая возможный пробег почтовой корреспонденции и необходимость при привлечении к административной ответственности надлежащим образом уведомить законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола и предоставить ему возможность представить объяснения, 16.10.2014 ФАС России было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 4-14.31 -600/00-18-14 и проведении административного расследования (далее - Определение ФАС России от 16.10.2014).

Согласно части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, законному представителю юридического лица, в отношении которого оно вынесено, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении. Определение ФАС России от 16.10.2014 отвечает всем названным требованиям.

Согласно определению ФАС России от 16.10.2014 законному представителю ООО "Ново Нордиск" необходимо явиться 14.11.2014 в 14 час. 00 мин. по адресу: г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, каб. 102 для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении.

Данное определение получено заявителем 24.10.2014, что подтверждается уведомлением о вручении.

По окончании административного расследования в соответствии с требованием части 3 статьи 28.5 КоАП РФ ФАС России в присутствии защитника заявителя - Трофимчука СВ. (доверенность от 04.12.2013), был составлен протокол N 4-14.31-600/00-18-14 об административном правонарушении от 14.11.2014.

Таким образом, ФАС России соблюдены порядок возбуждения дела и сроки составления протокола об административном правонарушении.

Во время составления протокола об административном правонарушении от 14.11.2014 защитнику ООО "Ново Нордиск" Трофимчуку С.В. разъяснены его права и обязанности, о чем имеется запись в указанном протоколе.

Дело об административном правонарушении в отношении заявителя рассмотрено уполномоченным лицом в отсутствии законного представителя, уведомленного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

В определение от 27.11.2014 о продлении срока и об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении N 4-14.31 -600/00-18-14 указаны дата, время и место рассмотрения дела об административном правонарушении - 15.12.2014 в 14 часов 00 минут по адресу: г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, каб. 415.

Копия определения получена заявителем 09.12.2014, что подтверждается информацией с официального сайта ФГУП "Почта России" об отслеживание почтовых отправлений.

15.12.2014 законный представитель ООО "Ново Нордиск" на рассмотрение дела об административном правонарушении не явился, направив защитников - Пантелееву И.В. (доверенность от 17.10.2014 N 17/10-14) и Суббота А.В. (доверенность от 01.12.2014 N б/н), которые были допущены к участию в рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.31 -600/00-18-14.

На момент принятия Постановления ФАС России срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Расчет штрафа проверен судами и признан обоснованным и подтвержденным.

Расчет штрафа произведен ответчиком в соответствии с Методическими рекомендациями по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц, за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31', 14.312, 14.32 и 14.33 КоАП, одобренными 18.01.2012 на заседании Президиума ФАС России (письмо ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099) (далее -Методические рекомендации).

Общая сумма выручки ООО "Ново Нордиск" от реализации препаратов: НовоРапид Пенфилл (международное непатентованное название "Инсулин аспарт"), Левемир ФлексПен (международное непатентованное название "Инсулин детемир") и препарата НовоМикс 30 Пенфилл (международное непатентованное название "Инсулин аспарт двухфазный") за 2012 год составила 1 820 855 327,46 руб. без НДС (далее - Сумма выручки).

Совокупная сумма выручки ООО "Ново Нордиск" от реализации всех товаров, включая вышеуказанные за 2012 год, составила 4 726 208 103,58 руб. без НДС,

Максимальный штраф (далее - МаксШ), подлежащий применению в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 раздела I Методических рекомендаций, составляет 3 % Суммы выручки, так как правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

МаксШ = 0,03 х 1 820 855 327,46 = 54 625 659,82 руб. Одновременно данная величина 54 625 659,82 руб. (3 %) меньше, чем 2 % совокупной суммы выручки ООО "Ново Нордиск" в 2012 году (4 726 208 103,58 /100 х 2 = 94 524 162,07 руб.). Минимальный штраф (далее - МинШ), подлежащий применению в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 раздела I Методических рекомендаций, составляет 0,3% Суммы выручки.

МинШ = 0,003 х 1 820 855 327,46 = 5 462 565,98 руб.

Базовый штраф (далее - Б.Ш) в соответствии с пунктом 3 раздела 1 Методических рекомендаций рассчитан по следующей формуле;

БШ = (МаксШ - МинШ) / 2 + МинШ.

БШ = (54 625 659,82 - 5 462 565,98) / 2 + 5 462 565,98 = 30 044 112,9 руб.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность (далее -ОС), отсутствуют.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность (далее - ОО), отсутствуют.

Размер административного штрафа, подлежащего применению (далее - ПШ), определен по формуле:

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п), где п - количество обстоятельств (ОО или ОС).

ПШ = 30 044 112,9 + 0 - 0 = 30 044 112,9 руб.

Таким образом, размер административного штрафа составляет: 30 044 112,9 руб. (тридцать миллионов сорок четыре тысячи сто двенадцать рублей девяносто копеек).

Поскольку полученный в результате расчета размер административного штрафа (30 044 112,9 руб.) больше минимального штрафа МинШ (5 462 565,982 руб.), но меньше максимального штрафа МаксШ (54 625 659,82 руб.), то применяется полученный в результате расчета размер административного штрафа.

Таким образом, размер административного штрафа, подлежащего применению в отношении ООО "Ново Нордиск", составляет 1,65 % суммы выручки ООО "Ново Нордиск" от реализации препаратов: НовоРапид Пенфилл (международное непатентованное название "Инсулин аспарт"), Левемир ФлексПен (международное непатентованное название "Инсулин детемир") и препарата НовоМикс 30 Пенфилл (международное непатентованное название "Инсулин аспарт двухфазный"), что эквивалентно 30 044 112,9 руб. (тридцать миллионов сорок четыре тысячи сто двенадцать рублей девяносто копеек).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.2015 по делу N А40-204844/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин