Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2015 г. N 01АП-194/15

24 июня 2015 г.

А43-29807/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Мальковой Д.Г., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Экипаж" (ИНН 5248016213, Нижегородская область, Городецкий район, г. Заволжье, ул. Весенняя, 38-84) и Министерства транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.03.2015

по делу N А43-29807/2014,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговое предприятие "Нижегородец"

о признании частично недействительными решения Министерства транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области, Критериев оценки заявок участников конкурса конкурсной документации, решения конкурсной комиссии Министерства транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Торговое предприятие "Нижегородец" - Сиволдаева С.В. по доверенности от 10.06.2015, Крайнова С.В. по доверенности от 01.12.2014;

от Министерства транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области - Плаксиной Г.Н. по доверенности от 14.01.2015 N 2;

от общества с ограниченной ответственностью "Экипаж" - Галайда Ю.В. по доверенности от 03.12.2014,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговое предприятие "Нижегородец" (далее - ООО ТП "Нижегородец", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Министерства транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области (далее - Министерство), изложенного в извещении о проведении открытого конкурса на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области (приложение N 3 к приказу министра транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области от 22.07.2014 N 114/од), согласно которому по лоту N 20 в графе "пассажировместимость автобуса" установлено ограничение допуска транспортных средств к участию в конкурсе по количеству мест сидения от 18 человек; пункта 1.2 Критериев оценки заявок участников конкурса конкурсной документации, утвержденных приказом министра транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области от 22.07.2014 N 114/од, в части количества 40 баллов за каждый автобус, оборудованный двигателем, работающим на газомоторном топливе; пункта 2 решения конкурсной комиссии Министерства в части лота N 20 таблицы 1, указанного в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области от 31.10.2014 N 325-01-06/51.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Экипаж" (далее - ООО "Экипаж"), Правительство Нижегородской области.

Решением от 17.03.2015 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требования Общества.

ООО "Экипаж" и Министерство не согласились с решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить по основаниям, изложенным в жалобах, и принять по делу новый судебный акт.

Представители Министерства и ООО "Экипаж" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Представители ООО ТП "Нижегородец" в судебном заседании и в отзыве на апелляционные жалобы просили оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Правительство Нижегородской области, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направило.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 17.03.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, 22.07.2014 Министерство объявило проведение открытого конкурса на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области, в том числе по маршруту N 304 - г. Нижний Новгород (а/с Канавинская) - г. Кстово (автостанция).

Условия конкурсной документации утверждены приказом министра транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области от 22.07.2014 N 114/од.

По результатам проведенного конкурса на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области победителем конкурса по лоту N 20 признано ООО "Экипаж", набравшее наибольшее количество баллов по результатам оценки и сопоставления заявок (пункт 2 решения конкурсной комиссии от 31.10.2014 N 325-01-06/51).

Посчитав, что решение Министерства, изложенное в извещении о проведении конкурса, конкурсная документация и решение конкурсной комиссии в оспариваемых частях нарушают требования статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Правил перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, и, соответственно, нарушают его права и законные интересы, ООО ТП "Нижегородец" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Федеральным законом от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в целях обеспечения потребностей населения в качественном транспортном обслуживании, организации автомобильных маршрутных пассажирских перевозок в пригородном и межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области постановлением Правительства Нижегородской области от 06.03.2009 N 100 утверждено Положение об организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом в пригородном и межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области (далее - Положение).

На Министерство возложена обязанность по обеспечению проведения открытых конкурсов на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом в пригородном и межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области в порядке, установленном указанным Положением (пункты 2 - 2.1. Положения).

Для проведения открытого конкурса создается конкурсная комиссия. Состав конкурсной комиссии утверждается распоряжением Правительства Нижегородской области (пункт 3.2.1. Положения).

Согласно пункту 3.3.1. Положения заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Конкурсная документация должна содержать: общие сведения (субъекты и предмет конкурса, требования к автотранспортным средствам, используемым на межмуниципальных маршрутах пассажирского автотранспорта, требования к участникам конкурса, затраты на участие в конкурсе, разъяснение конкурсной документации и внесение в нее изменений); информацию по подготовке заявок (язык оформления заявки, требования к заполнению форм заявки на участие в конкурсе, способ комплектации документов заявки, запечатывание конвертов и маркировка, способ передачи и окончательный срок подачи заявок, изменения в заявках и их отзыв, вскрытие конвертов с заявками, соблюдение конфиденциальности); сведения о допуске к участию в конкурсе и оценке заявок (порядок определения соответствия участника и его заявки требованиям конкурсной документации, оценка и сопоставление заявок, получение информации, контакты с заказчиком); информацию о заключении договора (порядок определения победителя конкурса, уведомление о признании победителем конкурса, заключение договора по результатам проведения конкурса, срок действия договора, получение копий документов конкурса, право на обжалование).

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется в целях определения победителя конкурса в соответствии с критериями оценки заявок, установленными конкурсной документацией (пункт 3.8.2. Положения).

Решение конкурсной комиссии об итогах конкурса оформляется протоколом оценки и сопоставления заявок, в котором указываются участники конкурса, признанные победителями (пункт 3.8.6. Положения).

Любой участник конкурса имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном действующим законодательством, действия (бездействие) организатора пассажирских перевозок, конкурсной комиссии (пункт 3.8.10. Положения).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 3.1.2. Положения основными задачами проведения открытого конкурса являются определение перевозчиков, которые могут обеспечить наиболее безопасные условия перевозки пассажиров, удовлетворение потребностей населения в сфере пассажирских перевозок и улучшение качества обслуживания, укрепление транспортной дисциплины.

На основании пункта 1.1. конкурсной документации суд первой инстанции установил, что заказчиком и организатором проведенного конкурса является Министерство.

В пункте 1.2 Критериев оценки заявок участников конкурса конкурсной документации, утвержденных приказом министра транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области от 22.07.2014 г. N 114/од, предусмотрено требование об экологическом классе автобусов. При этом данный пункт Критериев предоставляет перевозчикам получать дополнительные повышенные баллы автобусам, оборудованным двигателями, работающими на газомоторном топливе, которым присваивается 40 баллов за каждый автобус, а за двигатель ЕВРО-4 и выше - 30 баллов за каждый автобус; за двигатель ЕВРО-3 - 15 баллов за каждый автобус; за двигатель ЕВРО-2 и двигатель ниже уровня ЕВРО-2 - 5 баллов за каждый автобус.

Вместе с тем, оценив указанный критерий, суд первой инстанции правомерно посчитал, что включение Министерством данного условия и начисление за транспортное средство, оборудованное двигателем, работающим на газомоторном топливе, большего количества баллов является дискриминационным условием, незаконно предоставляет преимущества транспортным средствам, работающим на газомоторном топливе, перед транспортными средствами, работающими на дизельном топливе.

Более того, данный критерий дважды оценивает один и тот же показатель "класс экологичности транспортного средства", при установлении которого Министерству необходимо учитывать, что указанное переоборудование является дорогостоящим мероприятием, требует значительных временных и материальных затрат и в рамках проведения конкурса является затруднительным.

В данном случае подобный критерий, как правомерно указал суд, привел к вытеснению с рынка услуг перевозок заявителя, имеющего в подвижном составе автобусы, работающие на дизельном топливе, при равном экологическом классе.

При этом судом обоснованно не принят довод Министерства о том, что указанный критерий установлен на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 767-р "О регулировании отношений в сфере использования газового моторного топлива", поскольку данным распоряжением предусмотрено постепенное создание условий для переоборудования до 2020 года, а не говорится о 100 % переоборудовании в столь короткие сроки, а также оно не предоставляет право Министерству на включение данного переоборудования в качестве критерия в конкурсную документацию при проведении конкурса.

Кроме того, в решении Министерства, изложенном в извещении о проведении открытого конкурса на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области (приложение N 3 к приказу министра транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области от 22.07.2014 N 114/од), по лоту N 20 в графе "пассажировместимость автобуса" установлено ограничение допуска транспортных средств к участию в конкурсе по количеству мест сидения от 18 человек.

Данное требование установлено Министерством с учетом результатов обследования пассажиропотока, отраженным в акте от 20.03.2014, согласно которому максимальная наполняемость автобуса составила 17 человек.

В этой связи Министерство не доказало, почему им было введено требование по количеству мест не от 17, а от 18 мест.

Как правильно посчитал суд, указанный единственный односторонний акт не может отражать реальную ситуацию пассажиропотока на маршруте и, соответственно, являться объективным и достоверным доказательством по делу, подтверждающим необходимость установления подобного ограничения. Кроме того, данный акт противоречит акту обследования заявителя от 30.06.2014.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что установление Министерством ограничения допуска транспортных средств к участию в конкурсе по количеству мест сидения от 18 человек ограничивает доступ и препятствует вхождению на рынок пассажирских перевозок других хозяйствующих субъектов, у которых отсутствуют автобусы от 18 мест, но которые имеют достаточный подвижной состав из числа автобусов меньшей пассажировместимостью, а также создает неравные условия и для производителей автобусов, при которых предпочтение отдается производителям автобусов пассажировместимостью от 18 мест. Подобное условие может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В данном случае, как установил суд, указанное произвольное ограничение по количеству мест сидения от 18 мест не позволило заявителю использовать новые автобусы марки Форд Транзит 222700 FORD повышенной комфортабельности и с более высокими показателями обеспечения безопасности при технической эксплуатации, наиболее высокого класса экологичности - ЕВРО-5, поскольку в них количество сидений 16.

Пунктом 2 решения конкурсной комиссии Министерства в части лота N 20 таблицы 1, указанного в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области от 31.10.2014 N 325-01-06/51, победителем конкурса признано ООО "Экипаж", набравшее наибольшее количество баллов по результатам оценки и сопоставления заявок.

В частности, данный участник имел транспортные средства с классом экологичности ЕВРО-4, однако с учетом рассмотренного критерия победил в открытом конкурсе.

В соответствии с Правилами перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, транспортные средства делятся на категории "М1", "М2" и "М3", к категории "М2" относятся транспортные средства более 8 мест для сидения.

При этих условиях суд признал, что требованиям федерального законодательства и обеспечению удовлетворения потребности пассажиропотока соответствовало бы указание Министерством категории "М2" (к участию в конкурсе были бы допущены транспортные средства с количеством мест и 16, и 18, и более) или увеличение количества графиков движения транспортных средств на маршруте, а не установленное произвольное ограничение по количеству мест сидения.

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что установление Министерством указанных требований противоречит действующему законодательству, в частности, Закону о защите конкуренции, Правилам перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, а также предоставило преимущества отдельному участнику конкурса, ограничило конкуренцию и состязательность участия в конкурсе.

В свою очередь, использование указанных критериев привело к принятию незаконного решения о победителе конкурса по лоту N 20, отраженного в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области от 31.10.2014 N 325-01-06/51.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что решение Министерства, изложенное в извещении о проведении конкурса, согласно которому по лоту N 20 в графе "пассажировместимость автобуса" установлено ограничение допуска транспортных средств к участию в конкурсе по количеству мест сидения от 18 человек, пункт 1.2 Критериев оценки заявок участников конкурса конкурсной документации, утвержденных приказом министра транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области от 22.07.2014 N 114/од, в части количества 40 баллов за каждый автобус, оборудованный двигателем, работающим на газомоторном топливе, и пункт 2 решения конкурсной комиссии Министерства в части лота N 20 таблицы 1, указанного в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения договора об организации и осуществлении регулярных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования в межмуниципальном сообщении на территории Нижегородской области от 31.10.2014 N 325-01-06/51, не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Министерством не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Позицию Министерства о необходимости привлечения к участию в деле Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, основанной на ошибочном толковании норм права и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Исходя из характера рассматриваемого спора, у суда отсутствовала обязанность по привлечению данного органа к участию в деле. Принятый по результатам рассмотрения дела судебный акт не повлиял на права и законные интересы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, что подтверждено непосредственно им самим в письме от 10.06.2015 N МТ-02/2571, представленном заявителем в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества. Права заявителя обжалуемым решением суда восстановлены.

Вместе с тем, исследуя довод Министерства об отсутствии в резолютивной части решения указания на способ восстановления нарушенного права заявителя, суд апелляционной инстанции установил, что в рамках настоящего дела судом были приняты обеспечительные меры в виде приостановления процедуры размещения заказа (заключения договора), которое заинтересованным лицом исполнено не было.

С победителем торгов ООО "Экипаж" был заключен договор на перевозку по маршруту N 304 - г. Нижний Новгород (а/с Канавинская) - г. Кстово (автостанция). Однако данный договор не исполняется, перевозки на указанном маршруте продолжает осуществлять ООО ТП "Нижегородец".

Суд апелляционной инстанции полагает, что именно Министерство как уполномоченный орган должно определить, как и каким способом, не противоречащим положениям действующего законодательства, оно будет устранять допущенные нарушения и разрешать сложившуюся на спорном маршруте ситуацию.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционные жалобы Министерства и ООО "Экипаж" по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.03.2015 по делу N А43-29807/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Экипаж" и Министерства транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Д.Г. Малькова Ю.В. Протасов