Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2015 г. N 11АП-6648/15

г. Самара

25 июня 2015 г.

Дело N А65-31353/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бобылевой А.А.,

в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 июня 2015 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нова-Строй" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 марта 2015 года по делу NА65-31353/2014 (судья Сотов А.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нова-Строй" (ОГРН 1101690002600, ИНН 1657090690), Республика Марий Эл, г. Волжск,

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Нурлатская средняя общеобразовательная школа Зеленодольского муниципального района Республики Татарстан" (ОГРН 1021606755510, ИНН 1620004977), Республика Татарстан, Зеленодольский район, с. Нурлаты,

о взыскании 1960304 руб. 31 коп. - долга и 322102 руб. 50 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нова-Строй" (далее - ООО "Нова-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Нурлатская средняя общеобразовательная школа Зеленодольского муниципального района Республики Татарстан" (далее - учреждение, ответчик) о взыскании 1960304 руб. 31 коп. - долга и 322102 руб. 50 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395, 711, 740, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы наличием у ответчика задолженности по оплате дополнительных работ по возведению подпорной стены и укладке грунта, выполненных истцом по муниципальному контракту N 370 от 19.08.2013 г., которые не были включены в техническое задание и сметную документацию, но без выполнения которых дальнейшее продолжение работ было бы невозможно, о чем заказчик был осведомлен.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.03.2015 г. исковые требования оставлены без удовлетворения. С истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 34412 руб. 03 коп.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного открытого аукциона в электронном форме между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен муниципальный контракт N 370 от 19.08.2013 г. (далее - контракт), по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить работы по благоустройству территории ответчика, предусмотренные приложением N 1 к контракту, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения таких работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену согласно объему утвержденного заказчиком локального ресурсного сметного расчета (приложение N 1 к контракту) (л.д. 9-12, 39-45).

Цена контракта была установлена утвержденным заказчиком локальным ресурсным сметным расчетом (л.д. 83-93), являлась твердой на весть период действия контракта и составила 2945125 руб. 60 коп. (пункт 2.1. контракта).

Впоследствии стороны, руководствуясь статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключили соглашение от 31.12.2013 г. о расторжении контракта, указав, что контракт фактически исполнен на сумму 2944568 руб. 38 коп. (л.д. 37).

Платежными поручениями N 63762 от 21.08.2013 г., N 86808 от 12.11.2013 г., N106748 и N 106749 от 30.12.2013 г. ответчик оплатил истцу стоимость выполненных по контракту работ в размере 2944568 руб. 38 коп. (л.д. 47-50).

Ссылаясь на то, что ответчик не оплатил выполненные по контракту дополнительные работы по возведению подпорной стены и укладке грунта на общую сумму 1960304 руб. 31 коп., которые не были включены в техническое задание и сметную документацию, но без выполнения которых дальнейшее продолжение работ было бы невозможно, о чем заказчик был осведомлен, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ истец в материалы дела представил подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 30.12.2013 г. на сумму 1960304 руб. 31 коп. (л.д. 15-22).

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на то, что рассматриваемые в иске работы не являются дополнительными ни по одному из муниципальных контрактов, контракт на эти работы не заключался.

С истцом было заключено два муниципальных контракта: один на ремонт школы; второй на благоустройство территории. Оба контракта исполнены и оплачены.

Локальная смета на дополнительные работы с ответчиком не согласовывалась и не подписывалась, но акт выполненных работ ответчиком был подписан.

Из материалов дела видно, что между сторонами сложились договорные отношения по строительному подряду, основанные на контракте и регулируемые нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами специального нормативного правового акта - Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В рамках настоящего дела истец просил взыскать с ответчика стоимость дополнительных работ в размере 1960304 руб. 31 коп., не предусмотренных контрактом.

В акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 30.12.2013 г. на сумму 1960304 руб. 31 коп., на котором истец основывает исковые требования, отражены работы по устройству подпорной стенки и устройству дренажа, а стоимость этих работ составляет более половины стоимости работ, выполненных в рамках контракта. Истец обосновывает выполнение этих работ в отсутствие муниципального контракта тем, что эти работы являлись неотложными и приостановление работ до заключения контракта могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик должен доказать необходимость именно немедленных действий в интересах заказчика, то есть срочный характер таких действий, не позволяющих своевременно получить от заказчика ответа на свое сообщение, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ.

Из материалов дела не следует, что истец был лишен возможности своевременно предупредить ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ и что непринятие им мер по выполнению спорных работ в срочном порядке могло привести к повреждению объекта строительства.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что подрядчиком не доказана необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств, подтверждающих наличие указанных обстоятельств, имевших место на момент проведения работ, истец не представил (переписка сторон, согласование предстоящих объемов работ и пр.).

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом истца о выполнении спорных работ во избежание гибели или повреждения объекта строительства в целом.

Выполнение дополнительных работ по своей сути означает изменение какого-либо аспекта работ по строительству объекта по сравнению с условиями первоначальных документов, составляющих контракт, в том числе и изменение объема строительства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия контракта, суд апелляционной инстанции считает, что предъявленные к оплате работы, зафиксированные в акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 30.12.2013 г. на сумму 1960304 руб. 31 коп., не могут рассматриваться в качестве самостоятельных, они являются дополнительными применительно к работам, предусмотренным контрактом.

Между тем работы, обозначенные в спорном акте, не предусмотрены контрактом, не включены в сметную документацию, их выполнение не согласовано сторонами в установленном законом и контрактом порядке.

Доказательств того, что стороны согласовали внесение изменений в техническую документацию об увеличении конкретного объема работ по контракту и корректировки в связи с этим цены контракта в соответствии с положениями статей 424, 434, 450, 452, 709, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства объекта, а также доказательств того, что данные работы являлись необходимыми в интересах ответчика, то есть проведенными с его согласия или по его прямому указанию, в связи с чем риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит в силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике.

Поскольку отношения сторон по поводу выполнения истцом не согласованных с ответчиком дополнительных работ по контракту регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда, которые прямо исключают необходимость оплаты таких работ, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании с ответчика стоимости этих работ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Кроме того, на момент спорных правоотношений порядок заключения муниципальных контрактов регламентировался нормами Закона N 94-ФЗ, который применялся в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Законом N 94-ФЗ предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта.

Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев.

Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

В соответствии с частью 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (часть 7.2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

При этом возможность изменения объема работ и цены такого контракта не более чем на 10 процентов в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, была предусмотрена только до 01.01.2010 г. (часть 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ, редакция от 08.05.2009 г.).

Названными положениями установлены ограничения возможности изменения контракта: во-первых, по объему работ; во-вторых, по видам работ; в-третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной документацией; в-четвертых, право внесения изменений в указанных случаях принадлежит именно заказчику, а с подрядчиком этот вопрос только согласовывается. Такое изменение необходимо оформлять дополнительным соглашением.

Истец не представил доказательств того, что конкурсной документацией и условиями спорного контракта цена установлена не твердая и предусмотрена возможность внесения изменений в части увеличения цены контракта.

Напротив, как следует из пункта 2.1. контракта, цена контракта была установлена утвержденным заказчиком локальным ресурсным сметным расчетом (л.д. 83-93), являлась твердой на весть период действия контракта и составила 2945125 руб. 60 коп.

В акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 30.12.2013 г. на сумму 1960304 руб. 31 коп., на котором истец основывает исковые требования, отражены работы по устройству подпорной стенки и устройству дренажа, а стоимость этих работ составляет более половины стоимости работ, выполненных в рамках контракта.

Спорные работы выполнены подрядчиком как без заключения отдельного муниципального контракта, так и в отсутствие заключенного в установленном порядке соглашения об увеличении цены контракта на сумму данных работ.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 г. N 18045/12 и от 04.06.2013 г. N 37/13 сформирована правовая позиция, согласно которой взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Аналогичные выводы содержаться в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 165 от 25.02.2014 г. "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными".

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, истец выполнил и сдал, а ответчик принял и оплатил предусмотренные контрактом работы на общую сумму 2944568 руб. 38 коп.

Принимая во внимание, что выполненные истцом работы по контракту оплачены ответчиком в полном объеме по цене, указанной в конкурсной документации и контракте, обязательства сторон по контракту прекращены надлежащим исполнением в соответствии с пунктом 1 статьи 407, пунктом 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, и в силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а также учитывая правовую позицию, изложенную в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 г. N 18045/12 и от 04.06.2013 г. N 37/13, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся неправомерного отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы для разрешения вопроса о том, могло ли привести к повреждению объекта строительства укладка грунта без возведения подпорной стены, не могут быть приняты во внимание.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о назначении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Вопрос о том, могло ли привести к повреждению объекта строительства укладка грунта без возведения подпорной стены, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку по смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации правовое значение имеет вопрос о том, имела ли место экстренная необходимостью проведения дополнительных работ, то есть ситуация, при которой приостановление работ привело бы к гибели или повреждению уже полученных результатов, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ в принципе.

При этом следует учитывать, что подрядчик, являющийся профессионалом в области строительства, должен заранее прогнозировать характер и объем подлежащих выполнению работ, предвидеть возможность возникновения дополнительных работ на той стадии, когда приостановление всего цикла строительства не может создать угрозу гибели или повреждению объекта строительства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не усмотрел предусмотренных в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения экспертизы и с учетом конкретных обстоятельств дела пришел к обоснованному выводу, что имеющиеся в материалах дела доказательства являются достаточными для их оценки без проведения экспертизы.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылкой на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2015 г. N 308-ЭС14-2538 подлежат отклонению, поскольку фактические обстоятельства настоящего дела и дела, рассмотренного коллегией Верховного Суда Российской Федерации, являются различными.

Другие доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. относится на заявителя жалобы и подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета, поскольку доказательства уплаты государственной пошлины в материалы дела не представлены.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 марта 2015 года по делу N А65-31353/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нова-Строй" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нова-Строй" (ОГРН 1101690002600, ИНН 1657090690), Республика Марий Эл, г. Волжск, в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов