Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 01АП-3310/15

30 июня 2015 г.

А38-6932/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Мальковой Д.Г., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.04.2015

по делу N А38-6932/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 21.08.2014 N 03-18/39-2014,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.08.2014 по делу N 03-18/39-2014 в отношении ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Армада" (далее - ООО "Армада"), общество с ограниченной ответственностью "Юплэй" (далее - ООО "Юплэй"), общество с ограниченной ответственностью "Электроник Восток" (далее - ООО Электроник Восток), Мамаев Павел Николаевич (далее - Мамаев П.Н.), открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Выппел-Коммуникации"), открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком"), общество с ограниченной ответственностью "ПРО-Технологии" (далее - ПРО-Технологии), индивидуальный предприниматель Мамедов Эдвард Аллахгулиевич (далее - ИП Мамедов Э.А.).

Решением от 01.04.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл удовлетворил требование Общества.

Управление не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.04.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 04.02.2014 в Управление поступило обращение Мамаева П.Н. о том, что на его номер поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 17.12.2013 абоненту поступило сообщение следующего содержания: "Товар для Вашего Авто. Замена масла-беспл. Автоцвет. Дружбы 94в т. 543070".

17.02.2014 антимонопольный орган возбудил дело N 03-18/39-2014 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Комиссии Управления от 21.08.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). При этом ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" признано рекламораспространителем.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, в данном случае магазину "Автоцвет" и продающемуся в нем товару для обслуживания автомобилей, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке в целях привлечения внимания потенциальных клиентов.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра +7 950 519 8000, принадлежащего ОАО "Ростелеком".

27.02.2012 между ОАО "Ростелеком" (исполнитель) и ООО "Армада" (заказчик) заключен договор об оказании услуг N 410-12, по условиям которого исполнитель обязался за плату предоставить заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования исполнителя отправки пользователям SMS-сообщений. При этом заказчик обязался обеспечить наличие согласия пользователей на получение ими SMS-сообщений в рамках договора (пункт 3.3.4 договора).

ООО "Армада" заключило с ООО "Юплэй" договор об оказании услуг от 01.05.2012 N 128/2012 и обязалось предоставить заказчику техническую возможность осуществлять с использованием оборудования заказчика отправку пользователям SMS-сообщений. Заказчик обязался не направлять SMS-сообщения при отсутствии письменного согласия абонентов (пункт 3.3.5 договора).

В свою очередь ООО "Юплэй" заключило с ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" договор аналогичного содержания от 01.01.2011 N 120/2011, в соответствии с пунктом 3.3.5 которого оно приняло на себя обязанность не направлять пользователям SMS-сообщения без получения их письменного согласия.

Кроме того, между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "Электроник Восток" заключен договор оказания услуг от 01.02.2011 N ДТ-А/011615 и дополнительное соглашение к нему, согласно которым Общество обязалось оказать заказчику услуги по отправке на мобильный терминал подписчика SMS-сообщений, MMS-сообщений, голосовых сообщений и HLR-запросов, получению с мобильного терминала подписчика SMS-сообщений, по отправке подписчику E-mail сообщений, а также по формированию статистики по исходящим и входящим сообщениям. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору Общество предоставило ООО "Электроник Восток" доступ к личному кабинету пользователя в программно-аппаратном комплексе (DEVINO Platform), позволяющем отправлять SMS-сообщения.

ООО "Электроник Восток" было обязано не использовать подключение к DEVINO Platform для организации СПАМА, то есть для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонентов (пункт 3.3.4).

01.08.2011 между ООО "Электроник Восток" и ООО "ПРО-Технологии" заключен договор оказания услуг N ЭВ-264-11, по условиям которого ООО "Электроник Восток" предоставляет за плату услуги по обеспечению доступа к системе, обеспечивающей формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений в течение определенного периода. Согласно пункту 3.2.1 договора ООО "ПРО-Технологии" обязалось в обязательном порядке получать от абонента (непосредственно или через клиента заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений.

В свою очередь ООО "ПРО-Технологии" заключило с ИП Мамедовым Э.А. дилерский договор от 16.07.2013 N 15930-М/2013 и обязалось предоставить предпринимателю за плату услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений с использованием ресурсов сервера компании (http://profisend.ru/). ИП Мамедов Э.А. обязался использовать услугу только для передачи информации адресатам, давшим письменное или устное согласие на ее получение (пункт 4.2.5 договора).

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО "Армада", ООО "Юплэй", ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "Электроник Восток", ООО "ПРО-Технологии", ИП Мамедовым Э.А., арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей и непосредственного участия Общества в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений о рекламируемых услугах до абонентов. При этом программно-аппаратный комплекс, позволяющий осуществлять отправку SMS-сообщений, именуемый DEVINO Platform, принадлежит заявителю. На сайте www.devinotele.com имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, юридический адрес).

Отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей в данном случае, как правильно отметил суд, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Таким образом, анализ договорных отношений позволил суду сделать правильный вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Более того, пунктом 3.3.5 договора от 01.01.2011 N 120/2011, заключенного с ООО "Юплэй", ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" запрещено осуществлять отправку SMS-сообщений при отсутствии письменного согласия пользователя.

На этом основании суд обоснованно отклонил довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод заявителя о том, что он не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов Управления и суда первой инстанции о статусе непосредственно заявителя. Исходя из анализа рассмотренных правоотношений, с учетом приведенных условий договоров Общество обязано принимать необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Суд первой инстанции установил, что такое доказательство в данном случае получено.

Так, в материалы дела представлено согласие на обработку персональных данных и получение рекламных и информационных материалов и сообщений от 12.01.2013. Из бланка согласия следует, что гражданин Мамаев П.Н. указал свой номер телефона, адрес, паспортные данные и дал согласие на получение от ИП Мамедова Э.А. и его партнеров рекламных сообщений с помощью любых средств связи, а также подтвердил принадлежность ему номера телефона на основании договора с оператором сотовой связи. Согласие предоставлено на срок до 31.12.2016.

В данном случае спорное SMS-сообщение поступило абоненту 17.12.2013, то есть в пределах одного года со дня заполнения анкеты.

В отзыве на заявление и в судебном заседании суда первой инстанции Мамаев П.Н. подтвердил, что бланк заполнен им лично, спорное рекламное SMS-сообщение направлено на его номер телефона с его предварительного согласия.

С учетом данного обстоятельства арбитражный суд обоснованно признал доказанным, что 17.12.2013 SMS-сообщение, содержащее рекламу, направлено Мамаеву П.Н. при наличии предварительно полученного согласия абонента, а значит, при распространении рекламы не допущено нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение в отношении ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" вынесено уполномоченным органом, однако не соответствует положениям антимонопольного законодательства и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности..

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Управлением не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Общества.

Арбитражный суд Республики Марий Эл в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.04.2015 по делу N А38-6932/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Д.Г. Малькова Ю.В. Протасов