Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 09АП-9002/15

г.Москва

30 июня 2015 г.

Дело N А40-154073/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Якутова Э.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АШАН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2015 по делу N А40-154073/2014 (84-1235), принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению ООО "АШАН" (ИНН 7703270067, ОГРН 1027739329408, 141014, Московская область, г.Мытищи, ул.Осташковское шоссе, д.1)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663, 125993, г.Москва, ул.Садовая-Кудринская, д.11)

о признании незаконными и отмене постановлений,

при участии:

от заявителя:	Сорокин Д.А. по дов. от 21.10.2014 N А-21/10/2014-9;
от ответчика:	Филимоненко А.А. по дов. от 03.06.2015 N ИА/27435/15, Зайцева А.О. по дов. от 18.12.2014 N ИА/52336/14, Гришин А.М. по дов. от 16.01.2015 N АЦ/1014/15;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АШАН" (далее - ООО "АШАН", заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, ответчик) о признании незаконными и отмене постановления от 27.08.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 03.09.2014 N 4-14-40-61/00-18-14, принятых в связи с привлечением заявителя к административной ответственности по ч.1 ст.14.40 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в совокупном размере 4 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения. Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого ему административных правонарушения, признав порядок, процедуру и срок привлечения юридического лица к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "АШАН" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований. В обоснование заявленных требований ООО "АШАН" ссылалось на недоказанность состава вмененного административного правонарушения, нарушение процессуальных требований в ходе производства по делу об административном правонарушении. Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком не представлен.

Определением о замене судьи от 21.05.2015 была произведена замена судьи Каменецкого Д.В. на судью Цымбаренко И.Б. с учетом положений п. 2 ч. 3 ст. 18, ст. ст. 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи невозможности дальнейшего рассмотрения апелляционной жалобы по настоящему делу судьей Каменецким Д.В. по причине нахождения в отпуске.

Девятым арбитражным апелляционным судом откладывались судебные заседания по ходатайствам заявителя, поддержанным ответчиком для предоставления возможности сторонам согласовать условия заключения мирового соглашения. В дальнейшем, с учетом обстоятельств заключения между сторонами соглашений по обстоятельствам дела от 15.06.2015 N А40-154073/2014 заявитель просил об изменении обжалуемого судебного акта в части снижения размера назначенных ему административных штрафов ниже низшего предела.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, а также изложив свою правовою позицию по делу. Обстоятельство заключения между сторонами соглашений по обстоятельствам дела от 15.06.2015 N А40-154073/2014 заявитель просил признать указанные обстоятельства исключительными, на основании чего изменить обжалуемый судебный акт в части снижения размера назначенных ему административных штрафов ниже низшего предела.

Представители ответчика с учетом обстоятельств заключения между сторонами соглашений по обстоятельствам дела от 15.06.2015 N А40-154073/2014 не возражали против изменения обжалуемого судебного акта в части снижения размера назначенного заявителю административного штрафа, признав вышеуказанные обстоятельства соглашения исключительными.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела рассматриваемого дела, ФАС России возбуждено дело N 4 13/190-11 по факту установления в действиях ООО "АШАН" нарушении антимонопольного законодательства, а именно п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", обусловленных созданием дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

По результатам рассмотрения материалов дела N 413/190-11 ФАС России принято решение от 30.12.2013, согласно которому действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "УРАЛЛАТ" и ООО "БТК-200" при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны нарушающими требования п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, решением ФАС России установлено, что ООО "УРАЛЛАТ" и ООО "БТК-200" оплачивали большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг (услуги "Большая демонстрация" в магазинах формата "АШАН", "АШАН-Сити", "Радуга" и услугу "День рождения АШАН") по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 году.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "АШАН" совершило административные правонарушения, выразившееся в создании дискриминационных условий для ООО "УРАЛЛАТ" и ООО "БТК-200", ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

По факту установленных нарушений начальником отдела торговли и непроизводственных услуг Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России в отношении ООО "АШАН" был оформлены протоколы об административном правонарушении от 18.07.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 25.07.2014 N 4-14-40-61/00-18-1.

По результатам рассмотрения материалов административных дел N 4-14-40-74/00-18-14 и N 4-14-40-61/00-18-14, на основании вышеуказанных административных протоколов заместителем начальника Правового управления ФАС России были приняты оспариваемые постановления от 27.08.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 03.09.2014 N 4-14-40-61/00-18-14 о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.40 КоАП РФ и назначении указанному юридическому лицу административного наказания в виде штрафа в совокупном размере 4 000 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и содержащиеся в ней требований, выслушав пояснения и аргументы представителей сторон, коллегия арбитражного апелляционного суда пришла к следующим выводам.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут служить в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, апелляционный суд не усмотрел.

Согласно материалам рассматриваемого дела, административные протоколы были оформлены, а дела об административном правонарушении N 4-14-40-74/00-18-14 и N 4-14-40-61/00-18-14 рассмотрены уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа (п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях").

Антимонопольным и административным законодательством установлен порядок принятия решений о признании лица, нарушившим законодательство о защите конкуренции, а также привлечения к административной ответственности. Учитывая длящийся характер выявленного ФАС России правонарушения, установленный ст. 4.5 КоАП РФ годичный срок привлечения к ответственности подлежит исчислению с момента выявления факта правонарушения, который совпадает с датой вынесения решения ФАС России от 30.12.2013.

Таким образом, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) ФАС России был соблюден и моменту принятия оспариваемых постановлений пропущен не был.

Так, согласно ч.1 ст.14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

В соответствии с положениями п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В рамках обозначенного дела антимонопольным органом было установлено, что ООО "АШАН", выступающим в роли хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность посредством организации торговой сети, сформирован неравный подход к приобретателям (поставщикам молока и молочной продукции) идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги.

По условиям договоров возмездного оказания услуг, заключенных между заявителем и поставщиками продовольственных товаров и действовавшими в 2012 году, стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров устанавливалась в фиксированной сумме. Вместе с тем, стоимость одной и той же услуги для поставщиков молока и молочной продукции была разной. Порядок предоставления ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров, а также порядок формирования ООО "АШАН" стоимости услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров для поставщиков молока и молочной продукции в 2013 году по сравнению с 2012 годом не изменялся.

Условия оказания ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков молока и молочной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АШАН" в рамках оказания данных услуг в отношении каждого поставщика молока и молочной продукции. Вместе с тем, поставщики молока и молочной продукции несли разные экономические затраты за оказание одного и того же объема услуг.

Факт того, что действия ООО "АШАН" напрямую сопряжены с созданием дискриминационных условий одним из хозяйствующих субъектов - ООО "УРАЛЛАТ" и ООО "БТК-200" по отношению к другим хозяйствующим субъектам нашел свое документальное подтверждение в ходе судебного разбирательства с учетом наличия в деле следующих доказательств, отвечающих процессуальным критериям относимости и допустимости: решением от 30.12.2013 по делу N 4 13/190-11, протоколами об административном правонарушении от 18.07.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 25.07.2014 N 4-14-40-61/00-18-14, иными материалами административных дел N 4-14-40-74/00-18-14 и N 4-14-40-61/00-18-14.

Кроме того, апелляционная коллегия также учитывает обстоятельства утверждения Арбитражным судом Московского округа мирового соглашения от 07.05.2015, на основании которого ООО "АШАН" признало факт нарушения им требований п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества составов правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО "АШАН" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом состав вменяемого заявителю административного правонарушения, установлен и доказан материалами административного дела, обстоятельствам чего арбитражный суд первой инстанции дал надлежащую и объективную правовую оценку.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, назначенное ответчиком административное наказание способствует обеспечению критериев его справедливости и соразмерности, и не усмотрел оснований для снижения с учетом тяжести совершенного правонарушения на основании принципов справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

В судебных заседаниях Девятого арбитражного апелляционного суда представители сторон настаивали на рассмотрении судом вопроса о возможности изменения обжалуемого судебного акта путем снижения назначенного заявителю размера административного штрафа ниже низшего предела,

Руководствуясь постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 г N 4-П, апелляционная коллегия рассмотрев доводы апелляционной жалобы в указанной части требований, выслушав мнения сторон по указанному вопросу, и оценив фактические обстоятельства рассматриваемого дела, пришла к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 г. N 4-П признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения ряда статей КоАП РФ, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания (пункт 1).

Позиция Конституционного Суда Российской Федерации сводится к следующему: "административный штраф является мерой ответственности, применяемой в целях предупреждения совершения новых правонарушений, поэтому его размеры должны обладать разумным сдерживающим эффектом. Увеличение штрафов само по себе не выходит за рамки полномочий федерального законодателя. Однако размеры штрафов (в особенности - минимальные) в отношении юридических лиц должны отвечать критериям пропорциональности и обеспечивать индивидуализацию наказания. Такая индивидуализация становится затруднительной, а подчас и невозможной в случаях, когда минимальный размер штрафа составляет сто тысяч рублей и более. Федеральному законодателю предписано внести в КоАП РФ необходимые изменения".

Пунктом 2 указанного Постановления определено, что впредь до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч и более, может быть снижен судом ниже низшего предела.

В мотивировочной части указанного Постановления Конституционный Суд Российской Федерации указал, что до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений возможность снижения минимального размера административного штрафа законодательно не установлена, и учитывая особую роль суда как независимого и беспристрастного арбитра и вместе с тем наиболее компетентного в сфере определения правовой справедливости органа государственной власти, Конституционный Суд Российской Федерации полагает, что принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке.

ООО "АШАН" полностью признало свою вину в нарушении им требований п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", инициировав процедуру заключения с ФАС России мирового соглашения, в последующим утвержденного Арбитражным судом Московского округа, т.е. действуя в роли добросовестного участника гражданского оборота приняло меры к прекращению им нарушения требований законодательства. Кроме того, между сторонами рассматриваемого дела были заключены соглашения по обстоятельствам дела от 15.06.2015 N А40-154073/2014 по которым стороны признают отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность заявителя и полагают возможным снизить назначенный ООО "АШАН" по постановлениям от 27.08.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 03.09.2014 N 4-14-40-61/00-18-1 размер административного наказания ниже низшего предела. Обстоятельства согласия обоих сторон на снижение размера административного наказания зафиксированы в судебных протоколах, а также аудиозаписях судебных заседаний Девятого арбитражного апелляционного суда.

Данные обстоятельства, как по отдельности так и в своей совокупности не свидетельствуют о дальнейшем намерении ООО "АШАН" нарушать требования антимонопольного законодательства с целью противоправного извлечения незаконной прибыли.

Изначально назначенные ООО "АШАН" административные наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 руб. по каждому из постановлений, с учетом совокупности установленных административным органом обстоятельств, а также общего количества принятых в отношении заявителя административных постановлений свидетельствовали о карательном характере наказания, без учета вышеуказанных обстоятельств, а также его несоразмерности совершенному административному правонарушению. Вместе с тем, коллегия арбитражного апелляционного суда с учетом мнения сторон рассматриваемого дела пришла к выводу о необходимости снижения назначенного ФАС России размера административного штрафа по оспариваемым постановлениям.

Удовлетворение требований апелляционной жалобы ООО "АШАН" в части снижения размера административного штрафа до 1 000 000 руб. по постановлениям ФАС России от 27.08.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 03.09.2014 N 4-14-40-61/00-18-14, по мнению апелляционной коллегии, возможно с учетом совокупности установленных обстоятельств дела и степени общественной опасности допущенного правонарушения, характера вины правонарушителя, исключительности обстоятельств дела. По мнению коллегии арбитражного апелляционного суда, данный размер штрафа будет отвечать принципу справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению, учитывая, что размер административного наказания не должен носить карательный характер.

Арбитражный суд первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследовал материалы и обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "АШАН" состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.40 КоАП РФ. Вместе с тем, апелляционный суд ввиду конкретных обстоятельств рассматриваемого дела и с учетом единогласного мнения сторон по данному вопросу считает необходимым изменить обжалуемый судебный акт в части снижения избранного антимонопольным органом размера административного штрафа по постановлениям от 27.08.2014 N 4-14-40-74/00-18-14 и от 03.09.2014 N 4-14-40-61/00-18-14 ниже низшего предела, установленного санкцией ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2015 по делу N А40-154073/2014 изменить.

Снизить размер административного штрафа, подлежащего взысканию с ООО "АШАН" по постановлению ФАС России от 27.08.2014 N 4-14.40-74/00-18-14 до 1000 000 (один миллион) рублей 00 копеек.

Снизить размер административного штрафа подлежащего взысканию с ООО "АШАН" по постановлению ФАС России от 03.09.2014 N 4-14.40-61/00-18-14 до 1 000 000 (один миллион) рублей 00 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Э.В. Якутов И.Б. Цымбаренко